Dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi podstawowy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,do osiągnięcia którego dążyć powinien zamawiający.
Z tego względu unieważnienie postępowania możliwe jest w jedynie w sytuacjach wyjątkowych, wyraźnie wymienionych w ustawie. Jedną z takich wyjątkowych sytuacji jest wadliwość prowadzonego przez zamawiającego postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP.
Zgodnie z powyższym przepisem postępowanie winno podlegać unieważnieniu, jeśli obarczone jest wadą niemożliwą do usunięcia, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tej przesłanki unieważnienia postępowania możliwe jest jedynie, gdy spełnione są łącznie następujące warunki:
1) w prowadzonym postępowaniu musi wystąpić wada, a zatem naruszenie obowiązujących przepisów prawa regulujących udzielenie zamówienia;
2) wada ta powoduje skutek w postaci niemożliwości zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu. Przesłanki unieważnienia umowy wskazane są w art. 146 ust. 1-6 PZP;
3) wada jest niemożliwa do usunięcia, a zatem ma trwały i nieusuwalny charakter.
W orzecznictwie wskazuje się, że za wadę niemożliwą do usunięcia należy uznać tylko taką wadę, której zamawiający nie jest w stanie usunąć z własnej inicjatywy, poprzez dokonanie czynności określonych w ustawie. Musi to być zatem wada powodująca zdarzenie nieodwracalne, którego konsekwencji zamawiający nie jest w stanie samodzielnie naprawić.
W szczególności podstawa unieważnienia postępowania może zachodzić gdy jeszcze przed otwarciem ofert zaistnieje wada postępowania, a mimo to oferty zostaną otwarte. Taka sama sytuacja dotyczy treści postanowień ogłoszenia o zamówieniu czy specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeśli błędna treść postanowień uniemożliwia złożenie poprawnej oferty to postępowanie winno być unieważnione, gdyż po otwarciu ofert treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie podlega zmianie (por. wyrok KIO z dnia z dnia 2 marca 2017 r., KIO 281/17).
Jako niemożliwą do usunięcia wadę obarczającą postępowanie uznaje się orzecznictwie dokonanie wyboru oferty już po upływie terminu związania tą ofertą (por. wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2016 r., KIO 2206/16). W ocenie Izby, wybór oferty po upływie terminu związania ofertą stanowi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Umowa o wykonanie zamówienia zawarta w wyniku takiego wyboru, byłaby dotknięta wadą – nieważnością względną, uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wystąpienia do sądu o jej unieważnienie zgodnie z art. 146 ust. 6 PZP. Okoliczności te odpowiadają przesłankom obarczenia postępowania wadą, o której stanowi przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 PZP. Nie stanowi natomiast naruszenia przepisów ustawy zawarcie umowy po upływie terminu związania ofertą, pod warunkiem dokonania jej wyboru jeszcze w terminie związania ofertą.
Zatem nie każda wada postępowania wywołuje skutek w postaci obligatoryjnego unieważnienia postępowania i zamawiający nie może działać tutaj dowolnie.
Co ważne zamawiający nie powinien traktować unieważnienia postępowania z powołaniem się na jego wadę jako wygodnej podstawy do jego zakończenia bez zawarcia umowy w sprawie udzielenia zamówienia np. gdy złożone oferty nie spełniły jego oczekiwań co ceny czy osoby wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą.
Należy każdorazowo pamiętać, że skorzystanie z omawianej przesłanki unieważnienia będzie co do zasady oznaczać, iż wada postępowania jest skutkiem zaniedbań, za które odpowiada zamawiający. Powyższe może skutkować ubieganiem się przez wykonawców o zwrot kosztów postępowania na podstawie art. 93 ust. 4 PZP.
