Jakie możliwości ma zamawiający, gdy wykryje zmowę przetargową? Co do zasady dysponuje dwoma instrumentami, które w zależności od sytuacji umożliwiają mu wyeliminowanie z postępowania nieuczciwych wykonawców. Jednym z takich instrumentów jest wykluczenie wykonawcy w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 20 PZP, drugim odrzucenie jego oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
Przy ocenie czy dane działanie lub zaniechanie nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pod tym terminem kryje się bowiem wiele, często znacznie różniących się od siebie zachowań (np. korzystanie z nielegalnego oprogramowania przy sporządzaniu oferty, o którym pisaliśmy w tym wpisie https://zamowieniasektorowe.pl/blog/uzywanie-nielegalnego-oprogramowania-przygotowania-oferty-moze-zaszkodzic-wykonawcy/ ).
Choć w praktyce wykrycie i wykazanie przez zamawiającego istnienia zmowy przetargowej jest dość utrudnione, to przyjmuje się w tym celu pewnie ułatwienia. Między innymi w orzecznictwie KIO wskazuje się, że zamawiający nie musi dysponować bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne stwierdzenie, że do zmowy przetargowej doszło.
Legalna definicja zmowy przetargowej zawarta w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewiduje, iż zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż samo ustalenie możliwości działania w porozumieniu pomiędzy przedsiębiorcami, na które wskazywać ma identyczna wycena ofert, nie jest jeszcze wystarczające do stwierdzenia zawiązania niedozwolonego porozumienia, którego skutkiem miało być naruszenie konkurencji na rynku objętym przedmiotem zamówienia (por. wyrok z dnia 10 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1553/17; KIO 1555/17).
W rozpatrywanej sprawie zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, gdzie przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP oferty dwóch konsorcjów, wskazując, iż w jego ocenie ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji – zmowę przetargową. Zdaniem zamawiającego doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, o czym świadczy fakt, iż oferty złożone w postępowaniu opiewały na tę samą kwotę całkowitą, jak również zawierały identyczne ceny za poszczególne zadania. Nadto formularze cenowe w ofertach (sporządzone według wzoru przygotowanego przez zamawiającego) wydały się zamawiającemu wydrukowane na tym samym urządzeniu, na co wskazywać miały pogrubienia tekstu znajdujące się w tych samych miejscach.
Zamawiający odwołał się również do przebiegu poprzednich postępowań, w których wykonawcy startowali w zbliżonym składzie jako jedno konsorcjum. Wówczas złożono tylko jedną ofertę znacząco przekraczająca środki, jakimi dysponował zamawiający. W ocenie zamawiającego podział 5-podmiotowego konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu na dwa konsorcja mógł mieć na celu umożliwienie manipulowania ceną tak, by nie doszło do unieważnienia postępowania z powodu przekroczenia kwoty jaką dysponuje Zamawiający.
Jednak Izba nie przychyliła się do stanowiska zamawiającego. Rozpatrując sprawę uznała, iż zamawiający nie wykazał, aby samo złożenie ofert w postępowaniu w którym przewidziano aukcję elektroniczną mogło wpływać na wynik aukcji, która się faktycznie nie odbyła. Dla Izby nie było wystarczające stwierdzenie, że mogło dojść do porozumienia pomiędzy podmiotami składającymi oferty, lecz niezbędne było wykazanie antykonkurencyjnego celu lub skutku takiego porozumienia, a zatem jego wpływu na konkurencję, czego zamawiający nie wykazał.
