Na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy PZP wprowadzenie zamawiającego w błąd było sankcjonowane wykluczeniem z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o dwie odmienne przesłanki, wskazane odpowiednio w art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP.
Obecnie obowiązująca ustawa wprowadziła w tym zakresie istotne zmiany. Przede wszystkim wykluczenie ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd zostało przeniesione do fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Powyższe powoduje, że Zamawiający może, ale nie musi przewidywać takich przesłanek w prowadzonym postępowaniu.
Ustawodawca, tak jak i poprzednio, wyróżnia przesłankę dotyczącą wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału lub kryteria selekcji oraz przedstawienie innych informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego.
W myśl art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP:
„Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”.
Nowością jest wymóg, aby wprowadzenie w błąd „mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Na gruncie poprzedniej ustawy nie było takiego wymogu.
Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy
„który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Podstawa wykluczenia określona w powyższym przepisie może być zastosowana gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie.
Mimo, że obie przesłanki o wykluczeniu wykonawcy wydają się do siebie podobne to zachodzą pomiędzy nimi istotne różnice. Przede wszystkim w zakresie odmiennej formy winy, ale też tego, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP dotyczy wprowadzenia w błąd jedynie przy badaniu podmiotowym wykonawcy.
