Jak korzystać z art. 136 ust. 1?

W ramach dużych grup kapitałowych coraz częściej powoływane są centra usług wspólnych – spółki realizujące usługi wsparcia (np. księgowe, informatyczne czy kadrowe) na rzecz klientów wewnętrznych, tj. podmiotów wchodzących w skład grupy. Podstawowym powodem takiego działania jest dążenie do optymalizacji kosztów funkcjonowania grupy, a także chęć stosowania jednolitych standardów w określonych obszarach jej działalności. Powołanie w grupie kapitałowej CUW wiąże się zatem co do zasady z wyniesieniem z pozostałych podmiotów danego rodzaju działalności i powierzeniem jej centrum usług wspólnych. W konsekwencji spółki grupy nie utrzymują własnych służb czy swoich zasobów, a w pełni polegają na usługach świadczonych na ich rzecz przez CUW – na podstawie odpłatnych umów.

W szczególnym przypadku, w którym w skład grupy kapitałowej wchodzą spółki posiadające status zamawiających w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r. poz. 907) (PZP), wskazany wyżej model funkcjonowania CUW mógłby okazać się niemożliwy do wprowadzenia, gdyby nie szczególny przepis art. 136 ust. 1 PZP. Pozwala on na udzielanie zamówień sektorowych na usługi podmiotom powiązanym, które powołane są do występowania w charakterze wewnętrznego usługodawcy (a nie do oferowania usług na rynku zewnętrznym). Przepis ten wyłącza zatem ryzyko, jakie związane byłoby z ubieganiem się przez CUW o zamówienia udzielane w ramach otwartych procedur przetargowych organizowanych przez zamawiających wchodzących w skład grupy kapitałowej i niemożliwym do przewidzenia wynikiem tego rodzaju postępowań. Aby jednak możliwe było skorzystanie z art. 136 ust. 1 PZP przy udzielaniu CUW konkretnego zamówienia na usługi, w każdym przypadku muszą wystąpić – łącznie – ściśle określone w tym przepisie przesłanki. Warunki te odnoszą się do charakteru udzielanego zamówienia, powiązań pomiędzy zamawiającym a CUW oraz do poziomu przychodów osiąganych przez CUW ze świadczenia usług na rzecz podmiotów tworzących grupę.

Art. 136. 1. Ustawy nie stosuje się do zamówień sektorowych na usługi lub roboty budowlane, a w przypadku, gdy wykonawcą jest podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 lub 4, również na dostawy, jeżeli są udzielane podmiotom:

1. 1. z którymi zamawiający sporządzają roczne skonsolidowane sprawozdania finansowe w rozumieniu przepisów o rachunkowości,
   2. w których zamawiający posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, sprawują nadzór nad organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
   3. które posiadają ponad połowę udziałów albo akcji zamawiającego, posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji zamawiającego, sprawują nadzór nad jego organem zarządzającym lub posiadają prawo mianowania ponad połowy składu jego organu nadzorczego lub zarządzającego,
   4. które wspólnie z zamawiającym podlegają określonemu w pkt 3 wpływowi innego przedsiębiorcy.

– jeżeli w okresie poprzednich 3 lat co najmniej 80 % przeciętnych przychodów tych podmiotów osiąganych ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych pochodziło ze świadczenia usług, dostaw lub wykonywania robót budowlanych na rzecz zamawiającego lub podmiotów, o których mowa w pkt 1-4; w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy niż 3 lata, uwzględnia się przychody uzyskane w okresie tej działalności oraz przychody, które przewiduje się uzyskać w okresie pozostałym do upływu 3 lat.

Należy pamiętać, że w praktyce funkcjonowania konkretnej grupy kapitałowej wystąpić może szczególna sytuacja, w której więcej niż jeden powiązany podmiot będzie świadczyć na rzecz zamawiającego właśnie takie usługi, które mają być przedmiotem zamówienia udzielonego CUW lub usługi do nich podobne. Wówczas zastosowanie znajdzie art. 136 ust. 5 PZP stanowiący lex specialis w stosunku do uregulowania zawartego w art. 136 ust. 1 in fine. Zgodnie z tym przepisem w ramach przesłanki odnoszącej się do poziomu przychodów należy w takim przypadku badać przychody osiągane nie tylko przez CUW, ale przez wszystkie te podmioty.

Art. 136. 5. Jeżeli spośród podmiotów, o których mowa w ust. 1, więcej niż jeden podmiot świadczy takie same lub podobne usługi albo wykonuje takie same lub podobne roboty budowlane na rzecz zamawiającego, uwzględnia się całkowity przychód wszystkich tych podmiotów osiągany ze świadczenia usług lub wykonywania robót budowlanych.

Wziąwszy pod uwagę brzmienie art. 136 ust. 1 i ust. 5 PZP, można przyjąć w uproszczeniu, że procedura badania przesłanek określonych w tych przepisach co do zasady powinna przebiegać według schematu obejmującego następujące czynności:

1. Zweryfikowanie, czy udzielane CUW zamówienie ma charakter zamówienia sektorowego,
2. Określenie, czy do zamówienia znajdują zastosowanie przepisy dotyczące zamówień na usługi oraz czy jego szacowana wartość przekracza kwotę, od której aktualizuje się obowiązek stosowania przepisów PZP lub czy jest jej równa.
3. Wyodrębnienie kręgu podmiotów pozostających z zamawiającym w co najmniej jednej z relacji wskazanych w art. 136 ust. 1 pkt 1-4 PZP, a w szczególności zweryfikowanie, czy tego typu powiązania łączą zamawiającego z CUW;
4. Ustalenie, czy w grupie podmiotów zakwalifikowanych według kryterium wskazanego w pkt. 3, znajdują się – poza CUW – także inne podmioty powiązane, świadczące na rzecz zamawiającego usługi będące przedmiotem zamówienia lub usługi do nich podobne;
5. Sprawdzenie, czy w okresie poprzednich 3 lat obrotowych co najmniej 80% przeciętnych przychodów podmiotów, o których mowa w pkt. 4 (tj. podmiotów, które pozostają z zamawiającym w jednej z relacji określonych w art. 136 ust. 1 pkt 1-4 PZP i jednocześnie świadczą na rzecz zamawiającego usługi będące przedmiotem zamówienia lub usługi podobne, w tym CUW), pochodzących ze świadczenia usług, stanowiły przychody osiągane dzięki usługom świadczonym na rzecz zamawiającego bądź podmiotów, o których mowa powyżej w pkt. 3. Zgodnie z art. 136 ust. 1 PZP, jeżeli okres prowadzenia działalności przez któryś z nich jest krótszy niż 3 lata, należy uwzględnić przychody uzyskane przez ten podmiot w dotychczasowym okresie prowadzenia działalności oraz przychody, które przewiduje on uzyskać w okresie pozostałym do upływu 3 lat.

Konieczne jest ponadto ustalenie, czy CUW jest w stanie wykonać planowane do udzielenia zamówienie bez korzystania ze wsparcia podwykonawców. Zgodnie bowiem z prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych stanowiskiem, niedopuszczalne jest podzlecanie przez wykonawcę, który sam nie jest zamawiającym w rozumieniu prawa zamówień publicznych, całości lub znacznej części zamówienia udzielonego mu z zastosowaniem art. 136 ust. 1 tej ustawy.¹ W świetle tej opinii bezpiecznym rozwiązaniem dla zamawiającego wydaje się nałożenie na CUW wyraźnego zobowiązania do świadczenia usług zleconych w trybie art. 136 ust. 1 PZP własnymi siłami.

Co istotne, występowanie określonych w art. 136 ust. 1 i ust. 5 PZP przesłanek powinno być weryfikowane nie tylko przy okazji udzielania CUW nowego zamówienia, ale także w sytuacji, gdy do pierwotnej treści umowy zawartej z zastosowaniem art. 136 ust. 1 PZP strony zamierzają wprowadzić zmiany o istotnym charakterze. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wskazuje bowiem wyraźnie, że wprowadzenie tego rodzaju zmiany do treści umowy w sprawie zamówienia powinno być traktowane jako tożsame w skutkach z udzieleniem nowego zamówienia.²

¹ Dopuszczalność zakupu (usług, dostaw lub robót budowlanych) przez spółki zależne od zamawiających sektorowych u podmiotów trzecich w celu realizacji zadań zleconych przez zamawiających sektorowych na podstawie art. 136 ust. 1 ustawy Pzp (źródło: www.uzp.gov.pl).
² Por. wyrok ETS z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.