Co do zasady ustawodawca pozostawił zamawiającemu swobodę w doborze pozacenowych kryteriów oceny ofert, dając mu możliwość ustalenia takich kryteriów, które zagwarantują, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom zamawiającego. Przedstawiony w art. 91 ust. 2 PZP przykładowy katalog kryteriów ma charakter otwarty, zamawiający jest zatem uprawniony do ustanowienia także kryteriów innych niż wskazane w tym przepisie, o ile będą one odnosić się do przedmiotu zamówienia.
W jednej z poprzednich publikacji “Kara umowna jako kryterium oceny ofert” odpowiadaliśmy na pytanie, czy kara umowna może w ogóle stanowić pozacenowe kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z kolei na kanwie niedawnego wyroku KIO z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt: KIO 519/20, warto przedstawić jakim warunkom musi odpowiadać tak sformułowane kryterium.
W sprawie rozpoznawanej przez Izbę, zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w przedmiocie robót budowlanych. W dokumentacji postępowania, oprócz kryterium ceny, przewidział także kryterium jakościowe, odnoszące się do wysokości kar umownych. Kryterium to obejmowało karę umowną za zwłokę wykonawcy w wykonaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru częściowego w stosunku do aktualnego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Przy czym wykonawca mógł zaoferować kary umowne w przedziale od 0,01% do 1%.
Jeden z wykonawców zakwestionował powyższe postanowienie i złożył odwołanie do KIO zarzucając zamawiającemu ustalenie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia i nieodnoszący się do jakości robót budowlanych. W ocenie odwołującego wysokość kary umownej, jako kryterium jakości nie mieści się w katalogu określonym w art. 91 ust. 2 PZP. Zamawiający wskazywał z kolei, że inwestycja jest wieloletnia i finansowana z dotacji, co powoduje, że kara umowna za zwłokę wykonawcy, jest bardzo ważnym czynnikiem dla zamawiającego. Niewykorzystanie w pełni przydzielonych środków z dotacji skutkować będzie bowiem koniecznością poniesienia wydatków ze środków własnych zamawiającego.
Kara umowna jako kryterium związane z przedmiotem zamówienia
Warto wskazać, że zgodnie z brzmieniem art. 91 ust. 2c PZP kryteria oceny ofert są związane z przedmiotem zamówienia, jeżeli dotyczą robót budowlanych, dostaw lub usług, które mają być zrealizowane w ramach tego zamówienia, we wszystkich aspektach oraz w odniesieniu do poszczególnych etapów ich cyklu życia, w tym procesu produkcji, dostarczania lub wprowadzania na rynek, nawet jeżeli nie są istotną cechą przedmiotu zamówienia.
W orzecznictwie Izby wyrażany jest pogląd, iż kryterium w postaci kary umownej za zwłokę w realizacji zamówienia lub jego części może zostać uznane za odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Co ważne, aby kryterium oceny ofert było zgodne z PZP musi wykazywać związek ze świadczeniem, które zamawiający nabędzie w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia. W uzasadnieniu rzeczonego wyroku Izba wskazała, że omawiane kryterium odnosi się do istotnego aspektu robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, jakim jest terminowa realizacja poszczególnych elementów zamówienia, w tym przypadku przedmiotu odbiorów częściowych. KIO podkreśliła, że:
„Wysokość kary umownej za zwłokę w wykonaniu zamówienia stanowić może miernik gwarancji jakości realizacji zamówienia, podobnie jak inne kryteria oceny ofert, takie jak termin realizacji zamówienia czy długość okresu gwarancji.”
Kryterium takie wpisuje się zatem w potrzeby zamawiającego, który zmierza do wyboru wykonawcy, dającego wyższą gwarancję należytej jakości zamówienia.
