W dniu 22 maja 2020 r., do Sejmu trafił rządowy projekt ustawy o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych na zapewnienie płynności finansowej przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o zmianie niektórych innych ustaw1 , zwany potocznie Tarczą Antykryzysową 4.0.
Tarcza 4.0 przewiduje istotne zmiany w obszarze zamówień publicznych, mające na celu zapewnienie płynności finansowej wykonawców, a także ich niezakłóconego udziału w realizacji kontraktów zamówieniowych. Poniżej omówiono kluczowe dla przedsiębiorców rozwiązania w obszarze zamówień publicznych proponowane w Tarczy Antykryzysowej 4.0.
Obligatoryjne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego
Projekt Tarczy Antykryzysowej 4.0 przewiduje istotną modyfikację dotychczasowego art. 15r ust. 42 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który przewiduje tryb powiadamiania zamawiającego o wpływie pandemii na realizację umowy o udzielenie zamówienia oraz sposób dokonywania przez strony zmian w umowie, o czym więcej pisaliśmy w artkule “Tarcza antykryzysowa a zamówienia publiczne”.
Projektowane przepisy zakładają odejście od fakultatywności dokonywania zmiany umowy na rzecz jej obligatoryjności, w sytuacji gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 wskazane przez wykonawcę mają wpływ na należyte wykonanie umowy.
Jednakże fakultatywność dokonania zmiany zostanie utrzymana w przypadkach stwierdzenia przez zamawiającego, że okoliczności wskazane przez wykonawcę mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. W takiej sytuacji strony umowy powinny dokonać oceny, czy potencjalny wpływ okoliczności wskazanych przez wykonawcę na należyte wykonanie umowy uzasadnia dokonanie jej zmiany na obecnym etapie jej realizacji.
Jest to dobra wiadomość dla wykonawców, którzy będą mogli domagać się zmian od zamawiającego, pod warunkiem, że wykażą stosowny wpływ okoliczności związanych z Covid-19 na realizację kontraktu.
Czasowe ograniczenie możliwości potrącania kar umownych oraz zaspokojenia się z zabezpieczenia należytego wykonania umowy
W Tarczy Antykryzysowej 4.0. znalazło się ciekawe rozwiązanie zakładające czasowe wyłączenie możliwości dokonywania przez zamawiających potrąceń kar umownych, a także możliwości dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy okresie wskazanym w projekcie. W myśl projektowanego art. 15r1:
-
„W okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
-
W okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, oraz terminu ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminów, o których mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.”;
Warto podkreślić, że proponowane wyłączenie dotyczy jedynie sytuacji, gdy zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę umowną, nastąpiło w okresie ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Nie będzie ono zatem obejmować kar umownych naliczonych z tytułu zdarzeń, które miały miejsce przed dniem ogłoszenia któregokolwiek z wyżej wskazanych stanów. Celem ustawodawcy nie jest zatem zupełne zniesienie odpowiedzialności wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy o udzielenie zamówienia publicznego, lecz czasowe ograniczenie uprawnień zamawiających w zakresie dopuszczalności dokonywania potrąceń oraz zaspokajania się z zabezpieczeń należytego wykonania umowy. Motywowane jest to koniecznością zapewnienia płynności finansowej przedsiębiorców realizujących kontrakty zamówieniowe.
Jak czytamy w uzasadnieniu projektu3 :
„Jednocześnie, w celu odpowiedniego zabezpieczenia interesów zamawiających, tj. możliwości zaspokojenia roszczeń przysługujących zamawiającym względem wykonawców z tytułu ww. kar umownych, w projekcie ustawy proponuje się wstrzymanie rozpoczęcia lub zawieszenie biegu terminów przedawnienia powyższych roszczeń, a także terminów ważności zabezpieczeń należytego wykonania umowy, na okres istnienia ograniczeń w dopuszczalności dokonywania potrąceń oraz dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.”
Ustawodawca nie wyjaśnia jednak, co w przypadku zabezpieczeń należytego wykonania umowy złożonych w formie gwarancji ubezpieczeniowych lub bankowych, które często są wystawiane jako terminowe (z określeniem konkretnej daty dziennej). Wykonawcy mimo zawieszenia ważności takiej gwarancji powinni zatroszczyć się o przedłożenie nowego dokumentu gwarancji.
Zniesienie obowiązku żądania wniesienia wadium w postępowaniach o szacunkowej wartości powyżej progów unijnych
W Tarczy Antykryzysowej 4.0 proponuje się zniesienie obowiązku żądania wniesienia wadium w postępowaniach o szacunkowej wartości powyżej progów unijnych. Aktualnie w postępowaniach ponadprogowych zamawiający mają obowiązek żądać wniesienia wadium od wykonawców. Powyższa zmiana ma doprowadzić do obniżenia kosztów udziału w postępowaniu oraz zwiększenia dostępności rynku zamówień publicznych dla wykonawców w okresie występowania epidemii COVID-19.
Płatności częściowe i zaliczki nie tylko dla robót budowlanych
Na aprobatę zasługuje projektowane rozwiązanie zakładające wprowadzenie obowiązku zapłaty wynagrodzenia w częściach lub udzielenia zaliczki w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Dotychczas obowiązek ten dotyczył tylko umów o roboty budowlane. Jak wskazuje się w uzasadnieniu projektu:
„Rozwiązanie takie powinno poprawić płynność finansową wykonawców, a przede wszystkim obniżyć po ich stronie koszty realizacji umowy w zakresie konieczności pozyskiwania finansowania, co jest szczególnie istotne w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19.”
Obniżenie dopuszczalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy do 5%
Proponuje się także obniżenie maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy z 10% do 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Żądanie zabezpieczenia w wyższej wysokości będzie możliwe wyłącznie w ściśle określonych sytuacjach tj. jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co zamawiający opisał w SIWZ.
Projekt przewiduje również wprowadzenie regulacji pozwalającej dokonywać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, o ile taka możliwość została przewidziana w SIWZ, co pozytywnie wpłynie na uwalnianie zasobów finansowych wykonawców, niezbędnych do prowadzenia bieżącej działalności gospodarczej, w tym pozyskiwania kolejnych zamówień.
Brak obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w siedzibie zamawiającego
Tarcza Antykryzysowa 4.0 zakłada również zmianę treści art. 40 ust. 1 PZP polegającą na rezygnacji z dotychczasowego obowiązku zamieszczania ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, przewidując wyłącznie obowiązek zamieszczenia tego ogłoszenia na stronie internetowej oraz w BZP/Dz.U. UE. Zmiana podyktowana jest względami bezpieczeństwa związanymi z wystąpieniem epidemii COVID-19. Zatem wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będzie uwarunkowane zamieszczeniem ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej oraz w BZP, a w przypadku zamówień o wartości równej lub większej niż progi unijne – zamieszczeniem tego ogłoszenia na stronie internetowej i jego publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający nadal będzie miał możliwość dodatkowego zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w swojej siedzibie na podstawie art. 11 ust. 7c PZP.
1 druk sejmowy nr 382 z dnia 22 maja 2020 r., http://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/druk.xsp?nr=382
2 Art. 15r dodany został przez art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. (Dz.U.2020.568) zmieniającej ustawę z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dniem 31 marca 2020 r
3 uzasadnienie projektu ustawy – http://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/druk.xsp?nr=382
W czym możemy pomóc?