Aby dane dzieło mogło zostać zakwalifikowane jako utwór w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych powinno łącznie spełniać przesłanki określone w art. 1 ust. 1 tej ustawy. Przede wszystkim dzieło takie musi być przejawem działalności twórczej oraz posiadać indywidualny charakter, a zatem cechować się pewną oryginalnością. Na gruncie powyższego pojawia się pytanie, czy specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) kształtowana przez zamawiającego ma charakter utworu, a co za tym idzie może korzystać z ochrony prawnoautorskiej?
Odpowiedź brzmi – to zależy. Generalnie uznanie SIWZ za utwór na gruncie powyższych przepisów jest dopuszczalne. W wyroku z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt V CSK 337/2008, Sąd Najwyższy wskazał, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia sporządzona na podstawie art. 36 PZP może stanowić utwór w rozumieniu art. 1 Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Oczywiście zależy to od treści SIWZ w konkretnym przypadku – a dokładniej od tego, czy ma ona przymiot indywidualności i stanowi przejaw działalności twórczej, czy też nie.
Sąd Najwyższy w przywołanym wyżej wyroku zaznaczył, że dokonując oceny stopnia indywidualności określonego wytworu intelektu należy uwzględnić rodzaj dzieła. Inne przesłanki decydują o takiej indywidualności w przypadku dzieła literackiego (np. poetyckość języka), inne natomiast w przypadku tzw. utworów referencyjnych, jakim jest SIWZ. W odniesieniu do SIWZ o jej indywidualności przesądzać będą takie elementy jak np. dobór słownictwa, układ poszczególnych kwestii, sposób formułowania śródtytułów. Sąd podkreślił, że dla oceny określonego dzieła referencyjnego przydatna jest koncepcja tzw. statystycznej jednorazowości, która zakłada badanie, czy takie samo lub bardzo podobne dzieło powstało już wcześniej oraz czy jest statystycznie prawdopodobne sporządzenie w przyszłości takiego samego dzieła przez inną osobę. Odpowiedź przecząca uzasadnia tezę o istnieniu cechy indywidualności dzieła.
Natomiast twórczy charakter działalności oznacza, że twórca musi kreować coś nowego, być oryginalny. W zakresie tego wymogu Sąd wskazał, że wprawdzie przewidziany w art. 36 PZP katalog niezbędnych elementów SIWZ ogranicza swobodę twórczą, jednak nie przesądza o braku indywidualnego charakteru dzieła. Przepis ten wyznacza bowiem jedynie zakres koniecznych elementów specyfikacji, pozostawiając twórcy dostateczną swobodę w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy sposobu ich przygotowania. Podobnie przejaw działalności twórczej stanowić może formularz ofertowy, w zakresie którego PZP nie zawiera wytycznych odnośnie treści.
Jeżeli w konkretnym wypadku powyższe przesłanki będą spełnione, można przyjąć, że SIWZ ma charakter utworu. W takim przypadku zamawiający powinien przede wszystkim zadbać o odpowiednie nabycie praw autorskich majątkowych do SIWZ. W sytuacji gdy podmiotem sporządzającym dokumentację postępowania jest firma zewnętrzna, należy wprowadzić do łączącej strony umowy odpowiednie postanowienia o przeniesieniu praw autorskich oraz ustalić kwestie wynagrodzenia. Natomiast gdy osobą sporządzającą SIWZ jest pracownik zamawiającego – należy ustalić, czy powyższe następuje w ramach obowiązków pracowniczych takiej osoby. Zasadą jest bowiem, że pracodawca, którego pracownik stworzył utwór w wyniku wykonywania obowiązków ze stosunku pracy, nabywa z chwilą przyjęcia utworu autorskie prawa majątkowe.
