Jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego jawność. Zasada jawności przejawia się między innymi w dostępnie wykonawców do dokumentacji postępowania, protokołu z jego przebiegu oraz ofert złożonych przez konkurentów (stanowiących załączniki do tego protokołu).
W jaki sposób uzyskać dostęp do ofert złożonych postępowaniu przez inne podmioty?
Zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP „Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.”
Podstawę prawną udostępnienia ofert, będących załącznikami do protokołu stanowi § 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 96 ust. 3 PZP.
Zamawiający udostępnia taki protokół lub załączniki do protokołu jedynie na wniosek. Wniosek taki należy złożyć do zamawiającego w jednej z dopuszczonych w danym podstępowaniu form komunikacji z zamawiającym. Zgodnie natomiast z § 4 ust. 5 ww. Rozporządzenia protokół lub załączniki powinny być udostępnione wnioskodawcy niezwłocznie.
Jednak w wyjątkowych przypadkach, w szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o unieważnieniu postępowania. Zatem w praktyce na dostęp do ofert konkurencji możemy trochę poczekać.
Co istotne, od zasady jawności postępowania ustawa PZP przewiduje zasadniczy wyjątek dotyczący możliwości zastrzeżenia przez oferenta tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie bowiem z art. 8 ust. 3 PZP nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jak zatem powinien zachować się zamawiający, gdy oferty zawierają informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa?
Przede wszystkim zamawiający powinien zbadać, czy wykonawca w sposób skuteczny zastrzegł rzeczone informacje (a zatem czy spełnił wszystkie ustawowe przesłanki uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa). Przy czym obowiązek udowodnienia, że zastrzeżenie informacji zostało dokonane skutecznie ciąży w tym wypadku na wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany natomiast do rzetelnego zbadania skuteczności zastrzeżenia.
W sytuacji gdy wykonawca poprzestanie na zastrzeżeniu w ofercie danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa bez wykazania skuteczności ich utajnienia, zamawiający nie jest związany zakazem ujawniania tych informacji wynikającym z art. 8 ust. 3 PZP.
W orzecznictwie wskazuje się jednak, że w przypadku nie przychylenia się zamawiającego do argumentacji wykonawcy odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien on przed ujawnieniem takich informacji poinformować o tym fakcie podmiot zastrzegający (tak: wyrok KIO z dnia 15 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 634/13). Takie postępowanie wpisuje się w należytą staranność prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i może uchronić zamawiającego od groźby ponoszenia ewentualnych kar, daje także podmiotowi, który zawarł w ofercie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej.
Z kwestią informowania przez zamawiającego o swojej decyzji w zakresie skuteczności utajnienia części oferty wiąże się także aspekt możliwości kwestionowania tej decyzji przez pozostałych wykonawców, o czym napiszemy w kolejnym.
