Na kanwie wydanego przez Izbę wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt KIO 888/18 warto zastanowić się nad wymogiem posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC w celu wykazywania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Stan faktyczny rozpoznawanej przez Izbę sprawy był następujący. Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w którym, w odniesieniu do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, wymagał ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W SIWZ Zamawiający sprecyzował, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mają posiadać ubezpieczenie OC w zakresie prowadzonej działalności na wartość nie niższą niż 100.000 złotych. Przy czym w dokumentacji postępowania nie zostały wskazane żadne dodatkowe wymogi w tym zakresie.
Wobec tak opisanego sposobu spełniania warunku, jeden z wykonawców przedłożył polisę ubezpieczeniową, z której wynikało zawarcie umowy ubezpieczenia nie bezpośrednio przez wykonawcę, lecz przez inny podmiot, do którego grupy kapitałowej wykonawca należy. Do polisy załączono aneksy rozszerzające liczbę podmiotów ubezpieczonych o spółkę wykonawcy, a tym samym wykonawca został wskazany jako ubezpieczony. Sama polisa została opłacona przez podmiot trzeci i ten podmiot został wskazany jako ubezpieczający.
Możliwość zawarcia umowy ubezpieczenia na cudzy rachunek jest na gruncie przepisów prawa cywilnego dopuszczalna. Pojawia się jednak pytanie, czy tak zawarta umowa ubezpieczenia wypełnia cel żądania polisy przez zamawiającego na gruncie zamówień publicznych? Powszechnie przyjmuje się bowiem, że polisa służy weryfikacji wiarygodności ekonomicznej wykonawcy tj. potwierdza, że zakład ubezpieczeń podejmuje ryzyko objęcia wykonawcy ubezpieczeniem oraz dowodzi, że wykonawca posiada zdolność poniesienia odpowiednich kosztów celem zawarcia umowy ubezpieczenia (opłacenie składki).
W konsekwencji, czy dla wykazania spełniania warunku udziału w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej wystarczające jest, aby wykonawca był wskazany w polisie jako ubezpieczony, czy musi być także ubezpieczającym?
Wykonawca, przystępując do postępowania przed KIO, wskazywał, że obowiązek samodzielnego ubezpieczenia nie wynikał ani z postanowień SIWZ ani też z obowiązujących przepisów. Dodatkowo podnosił, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji powinny być interpretowane na korzyść wykonawców.
Izba przychyliła się do tego stanowiska, uznając, że warunkiem udziału w postępowaniu było wyłącznie to, by wykonawcy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej. Istotne zatem było samo posiadanie ubezpieczenia przez wykonawcę, a nie tożsamość podmiotu ubezpieczającego. W konsekwencji składając polisę zawartą na jego rzecz przez podmiot z grupy, wykonawca potwierdził fakt posiadania ubezpieczenia.
Izba podkreśliła przy tym, że „(…) w orzecznictwie wskazuje się na zdolność finansową podmiotu do uzyskania ubezpieczenia i pokrycia składki ubezpieczeniowej, jednak nie to jest istotą ubezpieczenia. Istotne jest bowiem, żeby podmiot był ubezpieczony, co zwiększa jego wiarygodność ekonomiczną. W zdolności do uzyskania ubezpieczenia i opłacania składki najczęściej odnosi się do danego wykonawcy, ponieważ zazwyczaj on sam jest i ubezpieczonym, i ubezpieczającym. Nie oznacza to jednak, że ubezpieczającym nie może być też inny podmiot. Ubezpieczanie całej grupy kapitałowej w ramach jednej polisy jest częstą praktyką, która sama w sobie nie była kwestionowana w orzecznictwie i jest uznawana za dopuszczalną.”
Zaakcentowano także fakt, że przynależność do silnej grupy kapitałowej wręcz zwiększa wiarygodność ekonomiczną danego wykonawcy.
W przypadku zatem, gdy zamawiający nie sprecyzował w SIWZ, że warunek udziału ma być spełniony przez przedstawienie polisy, w której wykonawca jest oznaczony jako ubezpieczający, to brak podstaw do uznania, że zdolność finansową i ekonomiczną posiadają jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie zawarli umowę ubezpieczenia.
