W jednym z poprzednich wpisów na blogu, poruszaliśmy zagadnienie dopuszczalności powoływania się przez wykonawców, którzy biorą udział w postępowaniach wieloetapowych, na zasoby podmiotu trzeciego w ramach tzw. kryteriów selekcji. W praktyce często się zdarza, że zamawiający punktują w ramach kryteriów selekcji wykonanie większej ilości dostaw, usług czy robót budowlanych, niż te, które są wymagane w ramach opisanego warunku udziału w postępowaniu. Tak ustalone kryteria selekcji mają na celu prekwalifikację wykonawców, a zatem ograniczenie liczby tych, którzy trafią do dalszych etapów postępowania.
Wówczas wskazywaliśmy, iż nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach kryteriów selekcji. Wszystko za sprawą zmian wprowadzonych ustawą o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi[1], która usuwała z treści art14. 25a ust. 3 PZP oraz art. 36b ust. 2 PZP wyrazy “lub kryteriów selekcji”. Zmiana ta jasno wskazywała na intencje ustawodawcy krajowego (więcej do przeczytania w tym wpisie).
Jednak w niedawnym orzeczeniu KIO (wyrok z dnia 7 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 699/18, sygn. akt: KIO 736/18), Izba orzekła, że mimo zmian legislacyjnych dokonanych w treści art. 25a ust. 3 PZP, na podstawie których można było wnioskować, że punktowanie potencjału podmiotu trzeciego w kryteriach selekcji nie jest dopuszczalne, istotne znaczenie mają uregulowania unijne, które taką możliwość dopuszczają.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej
„przepisy dyrektywy 2014/24/UE nie wykluczają możliwości powoływania się na potencjał podmiotów trzecich w ramach obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów – t.j. w ramach tzw. kryteriów selekcji w postępowaniach dwuetapowych. Wnioskować zatem należy, że unijny ustawodawca dopuszcza sytuację w której wykonawca może powołać się na taki potencjał – potencjał podmiotów trzecich w ramach kryteriów selekcji – jeżeli Zamawiający taką możliwość dopuści w ogłoszeniu o zamówieniu – jednocześnie określając zasady przyznawania dodatkowej punktacji, dostosowując powyższe zasady do prowadzonego postępowania oraz przedmiotu zamówienia.”
W treści uzasadnienia wyroku podkreślono konieczność prowspólnotowej interpretacji przepisów krajowych.
Izba także wskazała, że dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii znaczenie ma także treść standardowego formularza JEDZ. W ocenie Izby: „Analizując ten dokument można wyprowadzić wniosek, że wykonawca biorący udział w postępowaniach dwuetapowych może polegać na potencjale podmiotów trzecich, także dla wykazania kryteriów selekcji – ograniczających liczbę kwalifikujących się kandydatów. Skoro zatem wykonawca ma możliwość powołania się na potencjał podmiotów trzecich w kryteriach selekcji, a jednocześnie dyrektywa takiej sytuacji nie zabrania, to w ocenie Izby wykonawca może powołać się na taki potencjał, celem otrzymania dodatkowej punktacji, w sytuacji gdy Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu taką możliwość przewidzi.”
Warto wskazać, że w części II lit. C JEDZ Informacje na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów znajduje się następująca treść „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów określonych poniżej w części V?” Przy czym cześć V dotyczy właśnie kryteriów selekcji.
Z przytoczonego wyżej wyroku KIO płynie jednoznaczny wniosek, że ani art. 25a ust. 3 PZP ani inne przepisy PZP nie zabraniają zamawiającemu punktowania potencjału podmiotu trzeciego w postępowaniach wieloetapowych w ramach kryteriów selekcji. Jednak stosowna informacja o dopuszczeniu bądź nie takiego rozwiązania powinna być każdorazowo ujęta w treści ogłoszenia o zamówieniu.
[1] Ustawa z 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz.U.2016.1920)
