Warto wskazać, że przepisy PZP ograniczają możliwość złożenia w danym postępowaniu dwóch ofert przez jednego wykonawcę, jak również dopuszczalność składania odrębnych ofert przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. Nie zakazują jednak równoczesnego występowania w danym postępowaniu jako wykonawca i podmiot udostępniający zasoby konkurentowi. Czy oznacza to, że wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą swobodnie i bez ograniczeń udostępniać sobie nawzajem zasoby i składać równocześnie samodzielne oferty?
Czyn nieuczciwej konkurencji a udostępnianie zasobów
Co do zasady wzajemne udostępnienie zasobów nie jest zakazane, jednak zamawiający powinien w danym postępowaniu zbadać, czy nie stanowi ono przypadkiem czynu nieuczciwej konkurencji.
W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt. 3 PZP, zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający powinien jednak móc udowodnić, że w konkretnym przypadku doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami takiego porozumienia, którego celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym na przykład poprzez uzgadnianie przez wykonawców przystępujących do przetargu warunków składanych ofert.
Jeden podmiot w roli wykonawcy i podwykonawcy
Dla przykładu w jednym z najnowszych wyroków1, Izba analizowała czy zasadne było odrzucenie ofert dwóch wykonawców, którzy udostępnili sobie nawzajem niezbędne zasoby w ramach postępowania. W stanie faktycznym sprawy zamawiający prowadził postępowanie w przedmiocie utrzymania i konserwacji oznakowania pionowego, w tym aktywnego, na drogach krajowych, które zostało podzielone na 4 zadania. W ramach dwóch pierwszych zadań ofertę złożył wykonawca X, powołując się na zasoby podmiotu trzeciego – Y, który również został wskazany jako podwykonawca. Z kolei na zadanie 3 i 4 ofertę złożył wykonawca Y, wskazując, iż niezbędne zasoby dostarczy mu X i będzie podwykonawcą przy realizacji zamówienia.
Zamawiający antykonkurencyjności porozumienia upatrywał w tym, że wykonawcy ustalili, że nie będą ze sobą konkurować w żadnej z czterech części zamówienia, na jakie podzielono przedmiot zamówienia i odrzucił oferty wykonawców w powołaniu na art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP. Odwołujący argumentowali z kolei, że fakt współpracy pomiędzy wykonawcami nie może sam w sobie stanowić podstawy do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji jeżeli jest on uzasadniony biznesowo, w szczególności rzeczywistą działalnością obu podmiotów.
Liczy się możliwość złożenia samodzielnych ofert
Izba uznała jednak, że twierdzenie zamawiającego byłoby zasadne, tylko gdyby zamawiający udowodnił, że wykonawcy byliby w stanie złożyć mu odrębne, samodzielne oferty. Zdaniem Izby materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do odmiennego wniosku. Wykonawcy nie byliby bowiem w stanie złożyć odrębnych ofert bez nawiązania wzajemnej współpracy. Co kluczowe jeden z wykonawców koncentrował swoją działalność gospodarczą na konserwacji oznakowania pionowego, a drugi – oznakowania aktywnego. Brak wymiany potencjału pomiędzy nimi spowodowałby, że oferty nie zostałyby w ogóle złożone.
Izba podkreśliła także, że to decyzją samego zamawiającego połączono w jednym postępowaniu konserwację oznakowania pionowego i aktywnego. Gdyby nie ta autonomiczna decyzja, to prawdopodobnie wykonawcy nie musieliby nawiązywać współpracy, gdyż każdy z nich byłby w stanie złożyć zamawiającemu samodzielną ofertę.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, aby złożenie przez odwołujących ofert w postępowaniu stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Działania obu wykonawców oparte były bowiem na przesłankach rynkowych i nie miały charakteru nieuczciwej kooperacji.
1wyrok KIO z dnia 8 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2550/19, KIO 2551/19
