Przepisy PZP szczegółowo regulują, jakie postanowienia muszą się znaleźć w umowie o roboty budowlane, zawieranej w ramach reżimu zamówień publicznych. Jednymi z takich obligatoryjnych postanowień są regulacje dotyczące kar umownych. Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP umowa o roboty budowlane zawiera postanowienia dotyczące wysokości kar umownych z tytułu:
a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,
b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo lub jej zmiany,
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.
Obowiązek uwzględnienia postanowień dotyczących kar umownych
Dotychczasowe orzecznictwo KIO1 wskazywało, że powyższy przepis należy rozumieć jako wprowadzenie bezwzględnego obowiązku zamieszczenia w umowie o roboty budowlane postanowień wprowadzających kary umowne z ww. tytułu i określających ich wysokość, przy pozostawieniu uznaniu zamawiającego określenia wysokości kar umownych
Jednak na gruncie brzmienia art. 143d ust. 1 pkt 7 PZP pojawiła się dodatkowa wątpliwość. Mianowicie zgodnie z art. 483 § 1 KC karę umowną można zastrzec jedynie jako naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego zobowiązania niepieniężnego. Z kolei ustawodawca w PZP przewidział karę umowną z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia – a zatem zobowiązania pieniężnego. Wątpliwości co do wykładni tych przepisów nabrał Sąd Okręgowy w Białymstoku, który skierował powyższe zagadnienie prawne do rozpoznania przez Sąd Najwyższy.
Zobowiązanie pieniężne czy niepieniężne
W uzasadnieniu postanowienia Sąd Okręgowy w Białymstoku wskazał na występujące kontrowersje dotyczące samego podziału zobowiązań na pieniężne i niepieniężne. Z jednej bowiem strony prezentowany jest pogląd, że powiązanie kary umownej z nieterminową zapłatą lub brakiem zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom jest postanowieniem nieważnym, skoro obowiązek zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy jest zobowiązaniem pieniężnym. Z drugiej strony w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że ze świadczeniem pieniężnym mamy do czynienia jedynie na linii wykonawca-podwykonawca, a zatem tylko w tej relacji zastrzeganie kar umownych jest niedopuszczalne. Natomiast linii zamawiający-wykonawca obciążenie karą umowną następuje z tytułu naruszenia zobowiązania do terminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, które nie ma charakteru pieniężnego. Pojawiała się także teza, że analizowana kara umowna dotyczy wprawdzie świadczenia pieniężnego, jednakże odstępstwo od reguł kodeksowych jest w tym przypadku uzasadnione prewencyjną funkcją kar umownych, która w systemie zamówień publicznych nabiera szczególnego znaczenia.
Powyższe wątpliwości zostały rozstrzygnięte w niedawnej uchwale z 30 czerwca 2020 r., sygn. akt III CZP 67/19, gdzie Sąd Najwyższy uznał, że art. 483 § 1 KC nie wyłącza dopuszczalności zastrzeżenia kary umownej z tytułu braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, o której mowa w art. 143 ust. 1 pkt 7 lit. a) PZP. Ten drugi przepis ma charakter przepisu szczególnego względem art. 483 § 1 KC.
1 Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2015 r., KIO/KU 31/15
