Wykonawca złożył odwołanie do KIO – taka wiadomość zawsze powoduje poruszenie u wszystkich uczestników postępowania przetargowego realizowanego zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. Wykonawcy inni niż odwołujący liczą, że być może wyrok KIO zmieni układ, zwiększając ich szanse na uzyskanie zamówienia, odwołujący zakłada, że doprowadzi do zmiany określonej decyzji zamawiającego, a zamawiający, że obroni swoje stanowisko. Rozpoczyna się spór, który w przeciwieństwie do trwających latami procesów sądowych, zostanie rozstrzygnięty bardzo szybko – często w czasie 1-3 tygodni. Oczywiście, jak w każdym postępowaniu spornym, najważniejsze będą argumenty (prawne i faktyczne), ale niejednokrotnie to refleks i pomysł (lub ich brak) oraz kwestie formalne, zadecydują o wyniku sporu – a tym samym o tym kto będzie wykonywał być może nawet wielomilionowy kontrakt o udzielenie zamówienia publicznego.
W tym artykule chcemy podzielić się naszymi osobistymi, wieloletnimi doświadczeniami związanymi z reprezentowaniem naszych klientów w postępowaniach odwoławczych toczących się przed Krajową Izbą Odwoławczą. Aktywność tę prowadzimy od wielu lat, pamiętając również czasy „niezawodowego” orzecznictwa sprawowanego przez zespoły arbitrów – tj. czasy sprzed 2008 roku gdy spory z zakresu zamówień publicznych były rozstrzygane przez trzyosobowe składy praktyków, często nieposiadających wykształcenia prawniczego. Nasz przegląd doświadczeń przedstawimy omawiając wybrane przepisy Działu IX Środki ochrony prawnej ustawy prawo zamówień publicznych (PZP), które kształtują przebieg i dyktują tempo postępowania przed KIO. Tym samym skupimy się na wybranych przepisach proceduralnych, które odpowiednio zastosowane (wykorzystane?) mogą mieć wpływ na ostateczny werdykt w sprawie. Zdarza się, że w postępowaniach przed KIO strony postępowania nie angażują zawodowych pełnomocników, reprezentując się samodzielnie (jednoosobowi przedsiębiorcy) lub wyznaczając swoich pracowników (prawników lub osoby nieposiadające przygotowania prawniczego). Tym samym zakładamy, że wybór przepisów omówionych w tym artykule może okazać się pomocny nie tylko profesjonalnym pełnomocnikom wybierającym się na rozprawę do KIO. W artykule skupimy się na wycinku procedury odwoławczej, która w praktyce dostarcza największych emocji – tj. postępowaniu, które toczy się bezpośrednio przed składem orzekającym Krajowej Izby Odwoławczej. Pomijamy więc analizę etapu od momentu wniesienia odwołania do wyznaczenia przez skład orzekający terminu rozprawy, w ramach którego strony również mogą podejmować istotne dla rozstrzygnięcia czynności, takie jak cofnięcie odwołania, uwzględnienie odwołania (w całości lub w części) przez zamawiającego, przystąpienie wykonawcy do postępowania odwoławczego albo zgłoszenie opozycji.
POSIEDZENIE – WSTĘPNY ETAP ROZPATRYWANIA ODWOŁANIA PRZEZ KIO
Posiedzenie jest etapem wstępnym rozpatrywania odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Skład orzekający w tej fazie w zasadzie nie zajmuje się merytoryczną zawartością odwołania (analizując zarzuty wyłącznie pod kątem ewentualnego odrzucenia odwołania – o czym w dalszej części) oraz koncentruje się na badaniu aspektów formalnych, aby sprawdzić czy sprawa może zostać skierowana na rozprawę. Posiedzenie może, ale nie musi mieć charakteru jawnego. Często jednak odbywa się bezpośrednio przed rozprawą i biorą w nim udział strony oraz ich pełnomocnicy.
W toku posiedzenia skład orzekający (który zwykle jest jednoosobowy) rozpoznaje odwołanie w zakresie wskazanym w art. 517 PZP, tj. pod kątem braków formalnych, w tym sprawdza czy uiszczono wpis od odwołania. Katalog wymogów formalnych, które musi spełnić odwołanie przedstawia art. 516 PZP – wymieniono w nim 12 elementów, które musi zawierać odwołanie oraz obowiązkowe załączniki, którymi są: 1) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wymaganej wysokości; 2) dowód przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii zamawiającemu; 3) dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Co w sytuacji jeżeli odwołanie do KIO nie spełnia warunków formalnych? Wówczas, zgodnie z art. 518 PZP Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Jeżeli w wyznaczonym terminie odwołujący nie uzupełni braków odwołania, Prezes Krajowej Izby Odwoławczej wydaje postanowienie, w którym orzeka o zwrocie odwołania. Zgodnie natomiast z art. 519 ust. 2. odwołanie zwrócone nie wywołuje skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W takiej sytuacji, niemal w każdym przypadku okazuje się, że w międzyczasie upłynął termin na wniesienie odwołania (który wynosi 5, 10 albo 15 dni), co oznacza, że ponowne skuteczne wniesienie odwołania na określoną czynność zamawiającego (lub jej zaniechanie) nie będzie już możliwe.
Na posiedzeniu (które może mieć charakter niejawny) Izba może podjąć także decyzję o odrzuceniu odwołania. Przesłanki odrzucenia odwołania (katalog zamknięty) zostały wskazane w art. 528 PZP. Izba odrzuci odwołanie m.in. w sytuacji gdy zostało ono wniesione po terminie, zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony lub też gdy „odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego” (następuje tu więc wstępne badanie merytoryczne odwołania). W katalogu powodów odrzucenia odwołania warto zwrócić uwagę na ostatnią z przesłanek – jest nią brak przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii zgodnie z wymogiem art. 514 ust. 2 PZP. Powyższe należy uznać za bardzo surowy rygor niedopełnienia formalności przez odwołującego, które wydaje się być możliwe do naprawienia. Odwołujący w przypadku popełnienia powyższego błędu nie zostanie wezwany do uzupełnienia braku formalnego – jego odwołanie zostanie odrzucone.
Istotną kwestią, na którą warto zwrócić uwagę, jest pełnomocnictwo do wniesienia odwołania i dla reprezentantów stron podczas rozprawy. Zgodnie bowiem z art. 510 PZP grupę osób uprawnionych do pełnienia roli pełnomocnika zawężono do adwokatów lub radców prawnych, osób sprawujących zarząd majątkiem lub interesami strony, osób pozostających ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia lub pracowników strony. Kwestia ta jest bezsporna, jeśli stronę reprezentuje profesjonalny pełnomocnik, tj. adwokat lub radca prawny, jednak problemem może okazać się konieczność wykazania, że dana osoba jest pracownikiem strony lub pozostaje z nią w stosunku zlecania. Kwestia ta może być podnoszona także przez drugą stronę sporu w celu próby wyeliminowania „konkurencji”. Zgodnie z wyrokiem KIO 1639/22 z 22 lipca 2022 roku: Jak ustaliła Izba wraz ze zgłoszonym przez wykonawcę GSR przystąpieniem zostało złożone pełnomocnictwo z dnia 23 czerwca 2022 r. dla pana P. R. udzielone przez dwóch członków zarządu ujawnionych w informacji z KRS. W treści ww. pełnomocnictwa zostało wprost wskazane stwierdzenie, że pan P. R. jest pracownikiem wykonawcy GSR. Skoro dwaj uprawnieni do reprezentacji członkowie zarządu ww. wykonawcy potwierdzili, popisując pełnomocnictwo, że pan P. R. jest pracownikiem wykonawcy GSR, to zakwestionowanie tej okoliczności, w ocenie składu orzekającego, wymagałoby złożenia odpowiednich dowodów ze strony zgłaszającego opozycję, czyli w tym wypadku odwołującego. Odwołujący takich dowodów nie złożył, zatem Izba uznała, że pana P. R. należało uznać za pełnomocnika w rozumieniu art. 510 ust. 2 Pzp (…). Warto więcuwzględnić odpowiednie zapisy w treści pełnomocnictwa i przygotować się na ewentualną konieczność wykazania przed składem orzekającym relacji łączących stronę z pełnomocnikiem.
Po przeprowadzeniu badania spełniania wymogów formalnych oraz badania pod kątem występowania podstaw odrzucenia odwołania, jeżeli wymogi formalne zostały spełnione, a podstawy odrzucenia nie zachodzą, Izba (skład orzekający) kieruje sprawę do rozpoznania merytorycznego, na rozprawie. W praktyce, jeżeli posiedzenie ma charakter jawny, skład orzekający zamyka posiedzenie oraz ogłasza krótką, techniczną przerwę, po której otwiera rozprawę.
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE – TYLKO DO CZASU OTWARCIA ROZPRAWY
Zgodnie z przepisem art. 521 PZP, Zamawiający ma możliwość wniesienia odpowiedzi na odwołanie, przy czym odpowiedź taką może wnieść wyłącznie do czasu otwarcia rozprawy. W powołanym wyżej przepisie ustawodawca precyzuje, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie winien ustosunkować się do treści odwołania oraz wskazać twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków. Podkreślenia wymaga, że wniesienie odpowiedzi na odwołanie jest wyłącznie prawem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Na gruncie PZP nie funkcjonują także, obecne w procesie cywilnym, zasady prekluzji dowodowej, które odbierają stronie postępowania możliwość przedstawiania dowodów, które nie zostały powołane przy pierwszej czynności procesowej. PZP, w przepisie art. 535 precyzuje, że strony postępowania mogą przedstawiać twierdzenia oraz dowody na ich poparcie aż do zamknięcia rozprawy.
Tym niemniej zamawiający często korzystają z prawa przedstawienia odpowiedzi na odwołanie. Zwykle też przedstawiają (wręczają osobie przewodzącej składowi orzekającemu oraz pozostałym uczestnikom) odpowiedź na odwołanie w ostatnim momencie, gdy jest to możliwe – tj. podczas posiedzenia poprzedzającego rozprawę. W praktyce wniesienie odpowiedzi na odwołanie daje bardzo duży komfort pełnomocnikowi zamawiającego, który mając co najmniej kilka dni na przygotowanie stanowiska oraz dowodów, wręcza często kilkunasto- lub kilkudziesięcio-stronicową odpowiedź stronie przeciwnej bezpośrednio przed otwarciem rozprawy. Ogłaszana przez przewodniczącą przerwa (półgodzinna lub nawet godzinna) pomiędzy posiedzeniem oraz rozprawą, nie jest jednak wystarczającym czasem na rzetelne przygotowanie repliki.
W praktyce możemy się spotkać z sytuacją, w której to Izba, w celu przygotowania rozprawy, zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przedstawienia odpowiedzi na odwołanie w terminie kilku dni przed rozprawą. Działanie takie nie ma jednak podstawy w przepisach PZP – zgodnie z przepisem art. 521 PZP wniesienie odpowiedzi na odwołanie jest prawem zamawiającego, z którego może on skorzystać w określonym terminie. Tym samym brak wykonania powyższego zobowiązania w terminie wskazanym przez Izbę (krótszym niż ustawowy) lub też nieprzedstawienie odpowiedzi przez zamawiającego, nie może powodować dla niego negatywnych skutków.
Warto wspomnieć, że udzielenie wyczerpującej i rzetelnej odpowiedzi na odwołanie może skutkować podjęciem decyzji przez odwołującego się o wycofaniu odwołania, co w konsekwencji spowoduje umorzenie postępowania odwoławczego. W praktyce czasami spotykamy się z takimi sytuacjami.
ROZPRAWA W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM
Rozprawę prowadzi przewodniczący składu orzekającego, który m.in. ją otwiera, udziela głosu stronom oraz uczestnikom, a także podaje brzmienie zapisów do protokołu. Przewodniczący rozpoczyna rozprawę od weryfikacji kwestii formalnych – prawidłowości zawiadomienia o terminie rozprawy oraz umocowania osób, które reprezentują strony oraz uczestników postępowania. Niestawiennictwo na rozprawie strony lub uczestnika postępowania nie wstrzymuje rozpoznania odwołania, jeżeli osoby te zostały prawidłowo zawiadomione. Jeżeli jednak przewodniczący stwierdziłby brak dowodu skutecznego doręczenia zawiadomienia o terminie rozprawy, wówczas jest zobowiązany do odroczenia i wyznaczenia, w uzgodnieniu z Prezesem Izby, nowego terminu rozprawy.
Jako pierwszemu przewodniczący udziela głosu stronie odwołującej, która przedstawia zarzuty odwołania, następnie głos udzielany jest przedstawicielowi zamawiającego oraz w dalszej kolejności pozostałym uczestnikom postępowania, tj. wykonawcom, którzy przystąpili do odwołania po stronie zamawiającego lub po stronie odwołującego się.
Co istotne, rozprawa może się toczyć tylko wokół zarzutów, które zostały zawarte w odwołaniu. Przepis art. 555 PZP zakazuje Izbie orzekania co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu. Tym samym odwołujący nie ma możliwości rozszerzenia zakresu odwołania o nowe zarzuty po jego wniesieniu. Jeżeli reprezentujemy zamawiającego warto o tym pamiętać oraz sygnalizować przewodniczącemu składu orzekającego ewentualne zakusy odwołującego się (lub innego uczestnika, którzy przystąpił po stronie odwołującego się) w tym zakresie.
POSTĘPOWANIE DOWODOWE W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM
W przeciwieństwie do postępowania przed gospodarczym sądem cywilnym, przepisy PZP nie przewidują tzw. prekluzji dowodowej w toku postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 535 PZP uczestnicy mogą przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy. Zgłoszenia dodatkowego środka dowodowego (który nie został uwzględniony w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie) nie wymaga specjalnego uzasadnienia – strony postępowania korzystają ze swobody w tym zakresie.
Przepisy PZP zobowiązują strony oraz uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Art. 534 ust. 2 PZP przewiduje również możliwość dopuszczenia przez Izbę dowodu z urzędu, który nie został wskazany przez stronę. Inny przepis z kolei upoważnia Izbę do zobowiązania strony lub uczestnika postępowania odwoławczego do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania.
Zgodnie z ogólną regułą (obowiązującą także w procesie cywilnym) ciężar udowodnienia faktów powoływanych przez stronę lub uczestnika postępowania spoczywa na stronie lub uczestniku, który wywodzi z niego określone skutki prawne. W jednym przypadku, w odniesieniu do przeprowadzania dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, PZP modyfikuje tą ogólną zasadę wskazując w art. 537 PZP, w jakich sytuacjach ciężar dowodu będzie po stronie wykonawcy, a w jakich po stronie zamawiającego.
Przepisy ustawy nie określają zamkniętego katalogu środków dowodowych, wskazując, że mogą nimi być w szczególności: dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchania stron. Przeprowadzenie dowodu wymaga wydania postanowienia o jego dopuszczeniu przez skład orzekający.
W praktyce, z uwagi na obowiązującą na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia zasadę pisemności, dowodami w większości przypadków są dokumenty. Powyższe jest też związane z koncentracją postępowania przed Izbą, które jest ukierunkowane na zakończenie sprawy podczas jednej rozprawy. Zgodnie bowiem z instrukcyjnym przepisem art. 544 ust. 1 PZP Izba powinna rozpoznać odwołanie w terminie 15 dni od dnia jego doręczenia Prezesowi Izby.
Tym niemniej przepisy ustawy PZP przewidują możliwość przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. W art. 539 PZP szczegółowo uregulowano kwestie związane z dopuszczeniem dowodu z opinii biegłego, sposobem wyboru biegłego, określeniem terminu sporządzenia opinii oraz doręczaniem stronom sporządzonej opinii. W praktyce, dowody z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego przeprowadzane są bardzo rzadko. Decyzja o zleceniu opinii biegłego jest zazwyczaj podejmowana w sytuacji, gdy istnieje potrzeba wyjaśnienia skomplikowanych kwestii technicznych, których strony nie są w stanie wystarczająco wyjaśnić na podstawie dokumentów oraz posiadanej wiedzy. Podobnie przedstawia się kwestia przeprowadzania dowodów z zeznań świadków – pomimo zawarcia w ustawie szczegółowych przepisów normujących korzystanie z tego środka dowodowego, w praktyce stosowany jest on bardzo sporadycznie.
ZAMKNIĘCIE ROZPRAWY, WYDANIE WYROKU
W wyniku przeprowadzonej rozprawy zostaje wydane orzeczenie – wyrok lub postanowienie, jeśli np. na skutek odpowiedzi na odwołanie część z zarzutów lub całość odwołania zostanie wycofana. Skład orzekający wydaje orzeczenie na rozprawie jawnej z lub bez uczestnictwa stron, podając ustnie uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia. W sprawach zawiłych Izba może odroczyć wydanie orzeczenia na okres nie dłuższy niż 5 dni, co w praktyce ma miejsce w większości sytuacji. Izba wówczas instruuje strony postępowania o terminie i miejscu ogłoszenia sentencji wyroku, a jego uzasadnienie sporządzane jest z urzędu (bez konieczności składania wniosku w tym zakresie) w terminie późniejszym – instrukcyjnie jest to 7 dni od dnia ogłoszenia orzeczenia. Strony mogą uzyskać informacje o sentencji wyroku i jego uzasadnieniu także poprzez wysłanie wniosku na adres e-mail: sentencje@uzp.gov.pl. Istotne jest również, że co do zasady, zgodnie z art. 577 PZP, zamawiający, do czasu wydania orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, ma zakaz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 579 ust. 1 PZP na orzeczenie Izby stronom lub uczestnikom postępowania przysługuje skarga do sądu. Skargę wnosi się, za pośrednictwem Prezesa Izby, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Nową regulacją w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy prawo zamówień publicznych jest możliwość wniesienia skargi kasacyjnej na orzeczenia sądu, o której mowa w art. 590 ust. 1 PZP.
WPŁYW WNIESIENIA ODWOŁANIA NA POSTĘPOWANIE PRZETARGOWE
Wniesienie odwołania do KIO co do zasady wstrzymuje możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, o czym mówi art. 577 PZP. Zamawiający nie może zawrzeć umowy aż do momentu wydania orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, chyba że wystąpią szczególne okoliczności, o których mowa w ustawie (np. w przypadku gdy zamawiający uzyska uchylanie zakazu zawarcia umowy na skutek wniosku złożonego do Krajowej Izby Odwoławczej – przesłanki wyrażenia takiej zgody zawarto w art. 577 ust. 2 PZP). W praktyce oznacza to, że wniesienie odwołania skutecznie wstrzymuje możliwość zakończenia postępowania przetargowego do czasu jego rozpatrzenia przez KIO.
Należy jednak zauważyć, że wniesienie odwołania do KIO nie wstrzymuje innych czynności w postępowaniu, które nie są związane z zawarciem umowy. Niezależnie od złożenia odwołania, zamawiający może więc kontynuować postępowanie oraz podejmować czynności związane z badaniem ofert lub podejmować decyzje takie jak odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy lub wybór najkorzystniejszej oferty. Jednakże, jeśli odwołanie dotyczy czynności lub zaniechania zamawiającego, które w ocenie odwołującego naruszają określone przepisy prawa zamówień publicznych, to do czasu wydania orzeczenia zamawiający powinien powstrzymać się od dalszych działań, które mogłyby pogłębić potencjalne naruszenia. Tym samym, stawiając pytanie: „Czy odwołanie do KIO wstrzymuje postępowanie?”, należy odpowiedzieć przecząco, przy czym do czasu zakończenia postępowania odwoławczego zamawiający jest ograniczony w podejmowanie decyzji związanych ze sfinalizowaniem postępowania poprzez zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a także nie powinien podejmować decyzji pogłębiających zarzucone mu naruszenia przepisów PZP.
W czym możemy pomóc?