W nowym Prawie Zamówień Publicznych znalazły się nieco zmienione niż dotychczas regulacje dotyczące powoływania się przez wykonawców na zdolności podmiotów trzecich. Aktualnie kwestia korzystania z cudzych zasobów została uregulowana w art. 118 i nast. Nowego PZP.Pierwsza odrębność dotyczy wyraźnego dopuszczenia przez ustawodawcę możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego nie tylko w celu wykazywania warunków udziału w postępowaniu, lecz także w ramach kryteriów selekcji – a zatem kryteriów umożliwiających wejście wykonawcy na tzw. krótką listę w postępowaniach wieloetapowych.Punktowanie potencjału podmiotu trzeciego w kryteriach selekcjiPrzepis art. 118 ust. 1 nowego PZP stanowi, że„Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”Ustawodawca zatem wyraźnie dopuścił możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji.Kwestia ta była przedmiotem wątpliwości na gruncie obecnej ustawy i w efekcie wcześniejszych zmian legislacyjnych przepisy wskazujące na możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach kryteriów selekcji zostały wykreślone z PZP. Więcej na ten temat pisaliśmy w artykule “Czy korzystanie z potencjału podmiotów trzecich w ramach kryteriów selekcji jest dopuszczalne po nowelizacji?“. Mimo zmian legislacyjnych, KIO wskazywała jednak, że w przypadkach, gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie dopuszcza możliwość powoływania się na cudze zasoby w ramach kryteriów selekcji – winno to być skuteczne.Nowe przepisy nie budzą już wątpliwości. Zgodnie z treścią art. 119 nowego PZP zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane wykonawcy zdolności lub sytuacja, pozwalają na wykazanie przez niego spełniania warunków udziału oraz kryteriów selekcji (jeżeli to dotyczy), a także badał, czy wobec podmiotu trzeciego nie zachodzą podstawy wykluczenia.Wykonawca który nie deklarował korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w ofercieKolejnym novum jest decyzja ustawodawcy odnośnie wprowadzenia w art. 123 PZP regulacji powielającej wnioski płynące z wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. wydanego w sprawie C-387/14 Esaprojekt.Rzeczony wyrok dotyczył możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, po dokonaniu przez zamawiającego oceny, że wykonawca samodzielnie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Trybunał rozważał przedmiotową kwestię jeszcze na gruncie poprzedniej dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, na skutek skierowania przez KIO wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. TSUE doszedł wówczas do konkluzji, że wykonawca, który opiera się jedynie na własnych zdolnościach, gdy okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku, nie może (w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego) przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału.W świetle rzeczonego orzeczenia TSUE nie jest dopuszczalne uzupełnienie dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego (w tym zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy swoich zasobów, jak i innych dokumentów dotyczących wykazania spełniania warunków udziału dotyczących podmiotu trzeciego) w sytuacji, gdy wykonawca pierwotnie w ofercie wykazywał samodzielne spełnianie warunku, a zatem bez udziału podmiotu trzeciego.Zasadę tę reguluje obecnie art. 123 nowego PZP, w myśl którego:„Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.”Ocena zmianPozytywnie należy ocenić zmianę wyraźnie dopuszczającą możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach kryteriów selekcji. Zwłaszcza, że odpowiada to regulacjom unijnym. Z kolei wyraźne regulowanie w nowym PZP jednoznacznych wytycznych płynących z orzecznictwa unijnego wydaje się zbędne. Wyrok TSUE w sprawie C-387/14, choć wydany na podstawie poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE, pozostaje aktualny również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE i stanowi wykładnię prawa unijnego, do której zamawiający i wykonawcy powinni się stosować.