W nowym Prawie Zamówień Publicznych znalazły się nieco zmienione niż dotychczas regulacje dotyczące powoływania się przez wykonawców na zdolności podmiotów trzecich. Aktualnie kwestia korzystania z cudzych zasobów została uregulowana w art. 118 i nast. Nowego PZP.
Pierwsza odrębność dotyczy wyraźnego dopuszczenia przez ustawodawcę możliwości powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego nie tylko w celu wykazywania warunków udziału w postępowaniu, lecz także w ramach kryteriów selekcji – a zatem kryteriów umożliwiających wejście wykonawcy na tzw. krótką listę w postępowaniach wieloetapowych.
Punktowanie potencjału podmiotu trzeciego w kryteriach selekcji
Przepis art. 118 ust. 1 nowego PZP stanowi, że
„Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.”
Ustawodawca zatem wyraźnie dopuścił możliwość korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału lub kryteriów selekcji.
Kwestia ta była przedmiotem wątpliwości na gruncie obecnej ustawy i w efekcie wcześniejszych zmian legislacyjnych przepisy wskazujące na możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach kryteriów selekcji zostały wykreślone z PZP. Więcej na ten temat pisaliśmy w artykule “Czy korzystanie z potencjału podmiotów trzecich w ramach kryteriów selekcji jest dopuszczalne po nowelizacji?“. Mimo zmian legislacyjnych, KIO wskazywała jednak, że w przypadkach, gdy zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wyraźnie dopuszcza możliwość powoływania się na cudze zasoby w ramach kryteriów selekcji – winno to być skuteczne.
Nowe przepisy nie budzą już wątpliwości. Zgodnie z treścią art. 119 nowego PZP zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane wykonawcy zdolności lub sytuacja, pozwalają na wykazanie przez niego spełniania warunków udziału oraz kryteriów selekcji (jeżeli to dotyczy), a także badał, czy wobec podmiotu trzeciego nie zachodzą podstawy wykluczenia.
Wykonawca który nie deklarował korzystania z zasobów podmiotu trzeciego w ofercie
Kolejnym novum jest decyzja ustawodawcy odnośnie wprowadzenia w art. 123 PZP regulacji powielającej wnioski płynące z wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r. wydanego w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Rzeczony wyrok dotyczył możliwości powoływania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego, po dokonaniu przez zamawiającego oceny, że wykonawca samodzielnie nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Trybunał rozważał przedmiotową kwestię jeszcze na gruncie poprzedniej dyrektywy klasycznej 2004/18/WE, na skutek skierowania przez KIO wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. TSUE doszedł wówczas do konkluzji, że wykonawca, który opiera się jedynie na własnych zdolnościach, gdy okaże się, że przedłożone przez niego oświadczenia i dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku, nie może (w ramach uzupełnienia na wezwanie zamawiającego) przedstawić dokumentów podmiotów trzecich i dopiero na tym etapie powoływać się na ich zdolności w celu wykazania spełniania warunków udziału.
W świetle rzeczonego orzeczenia TSUE nie jest dopuszczalne uzupełnienie dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego (w tym zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy swoich zasobów, jak i innych dokumentów dotyczących wykazania spełniania warunków udziału dotyczących podmiotu trzeciego) w sytuacji, gdy wykonawca pierwotnie w ofercie wykazywał samodzielne spełnianie warunku, a zatem bez udziału podmiotu trzeciego.
Zasadę tę reguluje obecnie art. 123 nowego PZP, w myśl którego:
„Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.”
Ocena zmian
Pozytywnie należy ocenić zmianę wyraźnie dopuszczającą możliwość powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego w ramach kryteriów selekcji. Zwłaszcza, że odpowiada to regulacjom unijnym. Z kolei wyraźne regulowanie w nowym PZP jednoznacznych wytycznych płynących z orzecznictwa unijnego wydaje się zbędne. Wyrok TSUE w sprawie C-387/14, choć wydany na podstawie poprzedniej dyrektywy 2004/18/WE, pozostaje aktualny również na gruncie dyrektywy 2014/24/UE i stanowi wykładnię prawa unijnego, do której zamawiający i wykonawcy powinni się stosować.
