Ustawodawca poświęcił Dział X nowego PZP regulując zagadnienie pozasądowego rozwiązywania sporów. Powyższe stanowi wyraz ogólnego trendu zmierzającego do ułatwienia stronom rozwiązywania konfliktów w ramach postępowań mniej sformalizowanych, tańszych, szybszych oraz uwzględniających wolę porozumienia. Czy wprowadzone w nowym PZP instrumenty skutecznie skłonią zamawiających do zawierania ugód?
Dlaczego zamawiający boją się ugód?
Instytucje zamawiające bardzo niechętnie rozwiązują z wykonawcami spory w sposób polubowny. Na gruncie obecnego stanu prawnego, strony mogą skierować sprawę choćby do mediacji, doprowadzając do skutecznego i szybszego rozwiązania sporu. Warto wskazać, że na gruncie obowiązujących przepisów, ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody zawartej przed sądem.
Dlaczego zatem zamawiający boją się ugód? Problem leży nie tyle w braku instrumentów prawnych, co w obawie przed naruszeniem obowiązujących przepisów, w tym dyscypliny finansów publicznych.
Dopuszczalność zawarcia ugody a naruszenie dyscypliny finansów
Zawarcie ugody może być bowiem uznane za istotną zmianę umowy w sprawie zamówienia. Bez znaczenia jest bowiem okoliczność czy zmiana nastąpiła w drodze aneksu do umowy czy jest wynikiem zawarcia przez strony ugody. Zgodnie z art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych1 naruszeniem tej dyscypliny jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.
Ponadto przed podjęciem decyzji o ugodowym zakończeniu sporu, zamawiający powinien kompleksowo przenalizować okoliczności wskazane w art. 54a ustawy o finansach publicznych2. Przepis ten przewiduje, iż jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Ocena skutków ugody dokonywana jest w formie pisemnej z uwzględnieniem zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia oraz przewidywanego czasu trwania i kosztów postępowania. Zatem to na zamawiającym spoczywa ciężar przeprowadzenia dogłębnej analizy powyższych okoliczności i ich prawidłowego zakwalifikowania w kontekście dopuszczalności zawarcia ugody. Natomiast samo wykonanie wiążącej ugody nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Co się stało z koncyliacją?
W kontekście zmian wprowadzonych nowym PZP warto przypomnieć, że proponowanym rozwiązaniem w projekcie nowego PZP (od którego ostatecznie odstąpiono) było powierzenie KIO prowadzenia koncyliacji w sprawach, które powstaną na tle zamówień publicznych o dużej wartości, o czym pisaliśmy w artykule “Główne zmiany proponowane przez nową ustawę Prawo zamówień publicznych“. Eksperci podnosili jednak, że rozwiązanie, w którym Izba w ramach koncyliacji nie potwierdza zgodności z prawem zawartej ugody, nadal będzie powodować obawę zamawiających przed dokonywaniem ustępstw ze względu na okoliczności wskazane wyżej.
Nowe PZP 2021 a pozasądowe rozwiązywanie sporów
Jakie rozwiązania znalazły się w nowej ustawie? Przede wszystkim art. 591 nowego PZP przewiduje, że w sprawie majątkowej, w której zawarcie ugody jest dopuszczalne, każda ze stron umowy, w przypadku sporu wynikającego z zamówienia, może złożyć wniosek o przeprowadzenie mediacji lub inne polubowne rozwiązanie sporu (np. w drodze postępowania koncyliacyjnego) do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej, wybranego mediatora albo osoby prowadzącej inne polubowne rozwiązanie sporu. Ponadto już w samej umowie można zawrzeć odpowiednie postanowienia o mediacji lub innym polubownym rozwiązaniu sporu.
Kluczowa jest jednak treść art. 592 nowego PZP, który stanowi, że zawarcie ugody nie może prowadzić do naruszenia przepisów działu VII rozdziału 3, a zatem przepisów o zmianach umów. Ustawodawca nie zdecydował się na niestety na rozwiązanie, w którym zgodność ugody z przepisami byłaby potwierdzana przez odpowiedni organ. Nadal zatem zamawiający będą żywić obawę, czy w określonych okolicznościach faktycznych ugodowe zakończenie sporu nie będzie poczytane przez organy kontrolujące za niedozwoloną zmianę umowy w sprawie udzielenia zamówienia.
Z kolei na etapie postępowania sądowego, zamawiający zobowiązany jest wskazać, odpowiednio w pozwie lub odpowiedzi na pozew, czy strony podjęły próbę mediacji lub innego rozwiązania sporu, a w ich braku – wyjaśnić przyczyny ich niepodjęcia. Ustawodawca zdecydował się także na wprowadzenie obligatoryjnego skierowania do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu przez sąd dla spraw przekraczających określoną wartość. Zgodnie z art. 593 § 2 nowego PZP, jeżeli pozew albo odpowiedź na pozew zamawiającego nie zawiera informacji, o których mowa wyżej, a szacunkowa wartość zamówienia została ustalona jako równa lub przekraczająca w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro dla dostaw lub usług oraz 20 000 000 euro dla robót budowlanych oraz wartość przedmiotu sporu przewyższa 100 000 złotych, sąd kieruje strony do mediacji lub innego polubownego rozwiązania sporu do Sądu Polubownego przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Strony mogą jednak wskazać mediatora albo osobę prowadzącą inne polubowne rozwiązanie sporu.
1 ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440 i 1495)
2 ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2019.869 t.j. z dnia 2019.05.10)
