Dla skutecznego zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest dokonanie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie składania ofert oraz jednoczesne wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią taką tajemnicę tj. spełniają przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 1. Co ważne, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności zastrzeżenia.
Nie każde informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
Istnieje jednak taka kategoria danych, która nie może być skutecznie zastrzeżona przez wykonawcę. Mianowicie chodzi o informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 PZP tj. informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji oraz warunków płatności zawartych w ofertach czy też nazwy i adresy wykonawców. Jednak czy zamawiający może z góry wskazać w SIWZ, że określonych informacji, innych niż te wymienione w art. 86 ust. 4 PZP, nie będzie uznawał za skutecznie zastrzeżone?
Takie uregulowanie przewidział jeden z zamawiających – miejskie przedsiębiorstwo komunikacyjne – prowadząc postępowanie w przedmiocie dostawy taboru autobusowego. Zamawiający ten wskazał w SIWZ, że zastrzeżenie informacji technicznych dotyczących parametrów pojazdu, zawartych w załączniku do SIWZ, jako tajemnicy przedsiębiorstwa będzie nieskuteczne. Podnosił przy tym, że wzór zestawienia pełni rolę „listy sprawdzającej” tj. porządkującej zawartość oferty. Natomiast treść samego załącznika koresponduje ze sposobem oceny ofert tj. liczbą punktów możliwych do uzyskania w każdym podkryterium. W ocenie zamawiającego jest to zatem część oferty, która nie podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Kryteria oceny ofert a tajemnica przedsiębiorstwa
Działanie zamawiającego należy ocenić jako nieprawidłowe. Z jednej strony w aktualnym stanie prawnym nie ma wprost przepisu ustawowego, który stanowiłby, że parametry oceniane w ramach kryterium oceny ofert nie mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wprawdzie KIO niejednokrotnie nakazuje odtajnienie oferty w tym zakresie, jednak nie z samego powodu, że dane informacje stanowią kryterium oceny ofert, lecz dlatego, że w konkretnym stanie faktycznym wykonawca nie podołał wykazaniu przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z drugiej strony art. 8 ust. 3 PZP wymaga dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazania przez wykonawcę przesłanek ustawowych, w określonych terminach. Ciężko zatem a priori założyć, że Wykonawca obowiązkowi takiemu nie podoła i nie będzie w stanie przedstawić przekonywującej argumentacji i dowodów na potwierdzenie zasadności zastrzeżenia.
Co kluczowe, to na zamawiającym ciąży obowiązek każdorazowej weryfikacji, czy informacje przedstawione przez wykonawcę zasługują na ochronę. Co ważne, decyzje zamawiającego w zakresie utajnienia zastrzeżonych informacji mogą się w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić, w zależności od rodzaju argumentów i dowodów przedstawionych przez oferenta. Może mieć nawet miejsce taka sytuacja, że jeden z wykonawców podoła obowiązkowi wykazania przesłanek, a inny, w zakresie tego samego rodzaju informacji obowiązkowi temu nie sprosta.
1 Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010)
