Podstawowymi trybami udzielenia zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. To właśnie z nich powinien w pierwszej kolejności korzystać zamawiający. Dopiero jeżeli występują przesłanki umożliwiające zastosowanie trybów ograniczających konkurencję, takich jak np. negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia czy trybów wyłączających konkurencję jak tryb z wolnej ręki, zamawiający jest uprawniony z nich skorzystać. Wyjątkowość powyższych przejawia się w tym, że zamawiający może je zastosować jedynie w przypadkach określonych w ustawie i to przy ścisłej wykładki wskazanych tam przesłanek.
Jednym z przypadków umożliwiających skorzystanie przez zamawiającego z trybu z wolnej ręki jest sytuacja przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt 4 PZP. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu, które prowadził w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wprawdzie zostały złożone oferty, ale wszystkie odrzucono ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania.
Niezbędne dla możliwości skorzystania z tej przesłanki jest także to, aby pierwotne warunki zamówienia nie zostały przez zamawiającego w istotny sposób zmienione. Ustawodawca jednak nie definiuje tego pojęcia, jak zatem powinniśmy je rozumieć?
Bazując na dorobku orzecznictwa należy przyjąć, że pod pojęciem warunków zamówienia należy rozumieć zarówno warunki dotyczące przedmiotu zamówienia, jak i warunki podmiotowe, a zatem dotyczące wykonawców. Warto także zwrócić uwagę, że PZP odwołuje się do „warunków zamówienia” nie tylko w treści art. 67 ust. 1 pkt 4 PZP, ale także w art. 55 ust. 1 pkt 1 PZP czy art. 62 ust. 1 pkt 1 PZP, które stanowią o przesłankach stosowania negocjacji z ogłoszeniem oraz negocjacji bez ogłoszenia.
Za istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia może być uznana w szczególności rezygnacja z wymogu wykazania się przez wykonawcę określonym doświadczeniem czy potencjałem, który był uprzednio wymagany w ramach warunków udziału w postępowaniu. Istotna zmiana warunków zamówienia może także polegać na modyfikacjach dotyczących jego przedmiotu np. poprzez rozszerzenie/ograniczenie zakresu zadań czy wydłużenie terminu ich realizacji.
W uchwale z dnia 10 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 31/18, Izba wskazała, że
„(…) w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie TSUE) należy uznać, że zmiany w zakresie warunków udziału w postępowaniu stanowią istotną zmianę pierwotnych warunków zamówienia, która uniemożliwia zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie ww. przepisu. Za stojącą w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców należy uznać taką modyfikację warunków udziału w postępowaniu, która gdyby była znana na etapie prowadzonego wcześniej postępowania o udzielenie zamówienia w jednym z trybów podstawowych, umożliwiłaby udział w nim innych wykonawców (por. orzeczenie z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-250/07 Komisja przeciwko Grecji; analogiczne stanowisko wyrażone zostało w wyroku w sprawie C-496/99 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, s. I-3801, w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur oraz w wyroku z 5 października 2000 roku w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Francuskiej.).”
W konsekwencji, aby móc skorzystać z podstawy udzielenia zamówienia opartej na art. 67 ust. 1 pkt 4 PZP, żadne z warunków podmiotowych ani przedmiotowych nie mogą być w sposób istotny przez zamawiającego zmienione.
