Sens wskazywania w SIWZ

Możliwość i konsekwencje wskazania w SIWZ części kluczowych zamówienia

Art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  – Prawo zamówień publicznych (PZP) stanowi, że w przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi zamawiający może wymagać osobistego wykonania kluczowych części zamówienia. Wskazany przepis nie obejmuje dostaw – w przypadku tego rodzaju zamówień obowiązek osobistego wykonania prac związanych dotyczyć może, zgodnie z art. 36a ust. 2 pkt 2 PZP, jedynie rozmieszczenia i instalacji dostarczanej rzeczy. Dotyczy to zatem tylko zamówienia wielorodzajowego, kwalifikowanego jako zamówienie na dostawy na podstawie art. 6 ust. 2 PZP.

W samej ustawie brakuje definicji kluczowej części zamówienia. Odwołując się do znaczenia przypisanego pojęciu „kluczowy” w języku potocznym, można jednak przyjąć, iż kryje się pod nim część podstawowa, główna, najważniejsza, wyjściowa¹, a więc taka, od której uzależnione jest wykonanie istoty przedmiotu zamówienia. Warto także zauważyć, że wykładnia celowościowa prowadzi do wniosku, iż powołany wyżej przepis mówi jedynie o części zamówienia, rozumianej jako element przedmiotu konkretnej umowy w sprawie zamówienia (umowy, do której zawarcia zmierza się w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Nie odnosi się on zaś do części zamówienia będących przedmiotem odrębnych postępowań o udzielenie zamówienia czy zadań wyodrębnionych w ramach jednego postępowania na podstawie art. 32 ust. 4 PZP.

Z redakcji powołanego przepisu jasno wynika ponadto, że zastrzeżenie obowiązku osobistego świadczenia przez wykonawcę całego przedmiotu zamówienia nie jest dopuszczalne. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, by obowiązkiem tym objąć niemal cały zakres zamówienia – o ile oczywiście da się wykazać, że cała część objęta zastrzeżeniem faktycznie ma znaczenie kluczowe.²

Co istotne, zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych, jeśli zamawiający nie sformułuje przedmiotowego zastrzeżenia w SIWZ wykonawca może powierzyć podmiotowi trzeciemu realizację nawet całego przedmiotu zamówienia. Zasadą jest bowiem swoboda podwykonawstwa wywodzona z art. 36a ust. 1 PZP, niezależnie od tego, że przepis ten mówi literalnie o części zamówienia³.

Granice swobody zamawiającego w przedmiotowym zakresie wyznacza także ustęp 3 art. 36a PZP, który wskazuje, że w sytuacji, gdy wykonawca opiera się na zasobach podmiotu trzeciego przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, zastrzeżenie obowiązku osobistego świadczenia dokonane przez zamawiającego pozostaje bezskuteczne. W takim przypadku wskazaną w zastrzeżeniu część zamówienia zobowiązany jest wykonywać podmiot udostępniający ww. zasoby.

Konsekwencje zastrzeżenia obowiązku osobistego świadczenia na etapie postępowania

Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 10 PZP, aby zapewnić osobiste wykonanie kluczowych części zamówienia przez wykonawcę, należy uwzględnić w SIWZ stosowną informację. W informacji tej powinno się wskazać wprost, które części zamówienia uważane są przez zamawiającego za kluczowe.

Aby zweryfikować zgodność oferty z SIWZ pod tym kątem, zamawiający podstawie art. 36b ust. 1 PZP  może zażądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę firm podwykonawców, na których zasoby wykonawca się powołuje na zasadzie art. 26 ust. 2b PZP.

Jeśli z treści oferty wynikałoby, że wykonawca zamierza powierzyć wykonanie zastrzeżonej części podwykonawcy, oferta podlegałaby odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP) – o ile oczywiście nie byłby to podwykonawca, na zasoby którego wykonawca powołał się przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.

Na marginesie można zauważyć, że zamawiający ma także prawo do zweryfikowania skuteczności powołania się przez wykonawcę na zasoby podmiotu trzeciego w ww. przypadku. Wykonawca jest bowiem zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż faktycznie będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia – w szczególności poprzez załączenie do oferty pisemnych zobowiązań podmiotów udostepniających. W przeciwnym przypadku wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.

Konsekwencje zastrzeżenia obowiązku osobistego świadczenia na etapie realizacji umowy w sprawie zamówienia

Skutecznie zastrzeżone postanowienie o obowiązku osobistego wykonania części zamówienia staje się elementem zobowiązania podjętego przez wykonawcę w ramach zawartej umowy w sprawie zamówienia. Zgodnie z art. 139 ust. 1 PZP do umowy tej zastosowanie znajdują, w sprawach nieuregulowanych odrębnie w PZP, właściwe przepisy Kodeksu cywilnego (KC). Art. 356 §1 KC wskazuje tymczasem, że jeżeli wynika to z treści czynności prawnej, wierzyciel (w tym wypadku zamawiający) może żądać osobistego świadczenia od dłużnika – wykonawcy. W razie niezastosowania się do tego żądania zamawiający może natomiast odmówić przyjęcia świadczenia.

Umowa w sprawie zamówienia może także przewidywać karę umowną za naruszenie przez wykonawcę obowiązku osobistego świadczenia, która, obok funkcji odszkodowawczej, odgrywałaby przede wszystkim rolę prewencyjną, zapobiegając łamaniu przez wykonawcę postanowień umowy.

Ponadto w przypadku zamówienia na roboty budowlane zamawiający może zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo bądź sprzeciw do zawartej umowy. Skutkiem takich czynności jest wyłączenie obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy.