Zawiadomienie Prezesa UZP o zastosowaniu trybu zamówienia z wolnej ręki

Zaniechanie zawiadomienia Prezesa UZP o wszczęciu w trybie zamówienia z wolnej ręki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 PZP, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi (kwoty te odnoszą się w tym przypadku także do zamówień na roboty budowlane), w terminie 3 dni od dnia wszczęcia postępowania bezsprzecznie stanowi naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy – z zastrzeżeniem jedynie wyjątków określonych w art. 67 ust. 3 PZP.

art. 67 ust. 2 Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach na dostawy lub usługi, zamawiający w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania zawiadamia Prezesa Urzędu o jego wszczęciu, podając uzasadnienie faktyczne i prawne zastosowania trybu udzielenia zamówienia.

Analiza przepisów PZP nie daje jednak jasnej odpowiedzi na pytanie, jakie negatywne konsekwencje mogą wynikać dla zamawiającego z tego rodzaju uchybienia. Z naruszeniem PZP przepisy tej ustawy wiążą sankcje cywilnoprawne sprowadzające się do możliwości unieważnienia zawartej umowy w sprawie zamówienia oraz sankcje o charakterze finansowym – kary pieniężne nakładane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz kary finansowe nakładane przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Sankcje o charakterze finansowym

Przesłanki nałożenia na zamawiającego kar pieniężnych określone są w art. 200 PZP. Zgodnie ust. 1 tego przepisu karze pieniężnej podlega Zamawiający, który udziela zamówienia:

• z naruszeniem przepisów ustawy określających przesłanki stosowania trybów udzielania zamówienia: z wolnej ręki, negocjacji bez ogłoszenia lub zapytania o cenę,
• bez wymaganego ogłoszenia,
• bez stosowania ustawy,

albo który dokonuje zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy.

W art. 200 ust. 2 PZP wskazany jest natomiast katalog dodatkowych przesłanek implikujących nałożenie kary pieniężnej – jedynie jednak w sytuacji, gdy  wskazane w nim naruszenia mają wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Uprawniona do nałożenia kar o charakterze finansowym jest również Krajowa Izba Odwoławcza, która zgodnie z art. 192 ust. 3 PZP, uwzględniając odwołanie, może – jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 PZP – w szczególności:

• unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo
• nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Zgodnie natomiast z art. 194 PZP Izba, stwierdzając naruszenie przepisu art. 94 ust. 1 i 2 (zakazu zawarcia umowy w okresie, w którym nie upłynął termin do wnoszenia odwołań)  albo art. 183 ust. 1 PZP (zakazu zawarcia umowy w sprawie zamówienia przed ogłoszeniem przez Izbę rozstrzygnięcia w postępowaniu wszczętym na skutek odwołania), które nie było połączone z naruszeniem innego przepisu ustawy, nakłada na zamawiającego karę finansową w wysokości do 5% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności dotyczące udzielenia zamówienia.

Żadna z przesłanek wskazanych w ww. przepisach nie odnosi się do sytuacji naruszenia art. 67 ust. 2 PZP, należy zatem przyjąć, że w razie zaistnienia tego naruszenia zamawiający nie podlega karze pieniężnej ani finansowej. Do rozważenia pozostają zatem jedynie jego ewentualne konsekwencje dla ważności umowy w sprawie zamówienia.

Unieważnienie umowy w sprawie zamówienia

Zgodnie z art. 146 ust. 1 PZP, umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu w sytuacji, gdy zamawiający:

• z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;
• nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
• zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
• uniemożliwił składanie ofert orientacyjnych wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym w ramach tego systemu;
• udzielił zamówienia na podstawie umowy ramowej przed upływem terminu określonego w art. 94 ust. 1, jeżeli nastąpiło naruszenie art. 101 ust. 1 pkt 2;
• z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Ponadto na podstawie art. 146 ust. 6 PZP Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.

Żadna z powyższych przesłanek nie wydaje się odnosić wprost do naruszenia obowiązku wynikającego z art. 67 ust. 2 PZP. Wprawdzie w art. 146 ust. 1 pkt 1 PZP mowa jest o naruszeniu przepisów dotyczących zamówienia z wolnej ręki, jednak literalne brzmienie tego przepisu wskazuje raczej, iż znajduje on zastosowanie w przypadku nieuprawnionego skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki (w sytuacji braku przesłanek dla prowadzenia postępowania w trybie niekonkurencyjnym), niż w przypadku wadliwego prowadzenia samej procedury kontraktowania.

Odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych

W powyższym kontekście warto zwrócić uwagę na stanowisko opublikowane przez Urząd Zamówień Publicznych, zgodnie z którym: „Ze skorzystaniem z trybu zamówienia z wolnej ręki łączy się, poza wyjątkami określonymi w Pzp, obowiązek zawiadomienia o tym fakcie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej „Prezes Urzędu”). Udzielenie zamówienia publicznego w postępowaniu, w którym nie dopełniono tego obowiązku stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych w świetle art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.)”. ¹ 

Dla zamawiających sektorowych nie podlegających dyscyplinie finansów publicznych znaczenie powyższego stanowiska jest niewielkie. Jednocześnie, jak wyżej wskazano, brak jest także wyraźnych podstaw dla nałożenia na zamawiającego w takim przypadku sankcji finansowych przewidzianych w PZP oraz wystarczająco mocnych podstaw dla ewentualnego unieważnienia umowy zawartej w wyniku postępowania dotkniętego omawianą wadą.