Bezpłatne uprawnienia do emisji dla instalacji wytwarzającej energię elektryczną

W opracowanym przez Ministerstwo Środowiska projekcie ustawy o systemie handlu uprawnieniami do emisji gazów cieplarnianych (Projekt 10.12.2013, dalej: „Projekt ustawy”) uregulowano zasady i przesłanki przydziału uprawnień do emisji dla instalacji wytwarzających energię elektryczną w okresie rozliczeniowym 2013-2020. Uwzględnienie w Projekcie ustawy procedury dotyczącej przydzielania uprawnień do emisji na okres rozliczeniowy, który już się rozpoczął,  zwłaszcza w sytuacji, gdy krajowy plan inwestycyjny obejmujący wykaz zadań inwestycyjnych oraz wykaz podmiotów podejmujących poszczególne zadania został już zaakceptowany przez Komisję Europejską[1] budzi wątpliwości. W szczególności dotyczą one zasadności normowania tej kwestii w Projekcie ustawy – wobec braku możliwości zaskarżenia tego planu przez podmioty, którym bezpłatnych uprawnień nie przyznano.

Niemniej jednak wobec zamieszczenia w rozdziale 6 Projektu ustawy przepisów dotyczących przydziału uprawnień do emisji w okresie rozliczeniowym 2013-2020 dla instalacji wytwarzających energię elektryczną należy wskazać na niejasności interpretacyjne jakie pojawiły się na gruncie tych przepisów.

Zastrzeżenia budzi przede wszystkim brzmienie art. 27 ust. 1 Projektu, zgodnie z którym w okresie rozliczeniowym rozpoczynającym się od dnia 1 stycznia 2013 r. instalacjom wytwarzającym energię elektryczną, które były eksploatowane najpóźniej w dniu 31 grudnia 2008 r. lub instalacjom wytwarzającym energię elektryczną, w przypadku których proces inwestycyjny został faktycznie rozpoczęty najpóźniej w tym dniu, mogą być przydzielone uprawnienia do emisji na zasadach określonych w rozdziale 6 Projektu ustawy.

Wątpliwości budzi brzmienie ust. 2 cytowanego wyżej przepisu, zgodnie z którym za dzień faktycznego rozpoczęcia procesu inwestycyjnego uznaje się dzień, w jakim zostały podjęte prace przygotowawcze związane z tym procesem. Ustawodawca nie wyjaśnia bowiem, jakie czynności w rozumieniu Projektu ustawy należy uznać za prace przygotowawcze. Powyższej kwestii nie rozstrzyga również art. 10c dyrektywy 2003/87/WE zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/29/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. (dalej: „Dyrektywa ETS”).

Na gruncie prawa polskiego do pojęcia „prac przygotowawczych” odnoszą się przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409z późn. zm.) (dalej także: „PrBud”). Zgodnie z art. 41 ust. 1 PrBud rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych na terenie budowy. W myśl ust. 2 powołanego przepisu pracami przygotowawczymi są:

1) wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie;

2) wykonanie niwelacji terenu;

3) zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów;

4) wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy.

Wyżej wskazany przepis zawiera zamknięty katalog prac uznanych przez polskiego ustawodawcę za prace przygotowawcze, co oznacza, że tylko wymienione w tym katalogu prace są tymi, których wykonywanie będzie uznane za rozpoczęcie budowy.²

Prace przygotowawcze mogą być wykonywane tylko na terenie objętym pozwoleniem na budowę lub zgłoszeniem (art. 41 ust. 3 PrBud). Co oznacza, że na podstawie polskiego prawa budowlanego pracą przygotowawczą nie będzie uzyskanie pozwolenia na budowę, ale dopiero dalsze czynności wskazane w art. 41 ust. 2 PrBUd.

Z powyższej regulacji wynikałoby, że prowadzący instalację wytwarzającą energię elektryczną, aby móc ubiegać się o przyznanie bezpłatnych uprawnień do emisji gazów dla tej instalacji, powinien przed dniem 31 grudnia 2008 r. legitymować się pozwoleniem na budowę oraz rozpocząć prace wskazane w art. 41 ust. 2 PrBud.

W kwestii rozpoczęcia procesu inwestycyjnego wypowiedziała się jednak również Komisja europejska, wydając Komunikat „Wytyczne w zakresie nieobowiązkowego stosowania art. 10c dyrektywy 2003/87/WE” ((2011/C 99/03), dalej także: „Komunikat”), w którym wskazała m.in. na kwalifikowalność instalacji do skorzystania z derogacji (także definicję fizycznego rozpoczęcia procesu inwestycyjnego), wymogi krajowego planu inwestycyjnego (KPI), rekomendacje dotyczące ustalenie rynkowej ceny uprawnienia oraz zasady monitoringu i wdrażania KPI.

Ponieważ powyższy dokument ma charakter aktu sui generis (nie należy do kategorii prawa pochodnego, ale stanowi źródło prawa unijnego), nie posiada mocy wiążącej dla państw członkowskich. Zatem formalnie przedstawione w nim kwestie pozostaną w gestii tych państw. Niemniej należy mieć na uwadze, że ewentualne wykroczenie poza ramy Komunikatu może spowodować brak akceptacji Komisji Europejskiej dla wniosku derogacyjnego państwa członkowskiego, stąd też nie może być pominięty przy interpretacji art. 27 Projektu ustawy.

Komisja europejska w pkt. 3.1.13 Komunikatu podaje, że instalacje mogą również kwalifikować się do przejściowego przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji na mocy art. 10c dyrektywy 2003/87/WE, jeżeli stosowny proces inwestycyjny „faktycznie wszczęto” najpóźniej w dniu 31 grudnia 2008 r. W świetle powyższego należy uznać, że proces inwestycyjny faktycznie wszczęto najpóźniej w dniu 31 grudnia 2008 r., jeżeli można wykazać, że na decyzję o inwestycji nie miała wpływu opcja przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji. W tym celu państwa członkowskie mogłyby dostarczyć dowody na to, że:

– rozpoczęto faktycznie prace budowlane w terenie i były one widoczne najpóźniej w dniu 31 grudnia 2008 r., lub

– najpóźniej w dniu 31 grudnia 2008 r. podpisano kontrakt na budowę przedmiotowej elektrowni między inwestorem (często operatorem zakładu) a przedsiębiorstwem odpowiedzialnym za prace budowlane.

Należy zwrócić uwagę, że w pkt. 3.1.15 Komisja pojęcie „proces inwestycyjny” zastąpiła określeniem „prace budowalne”, który jest terminem znacznie węższym aniżeli „proces inwestycyjny, co należy uznać za zmianę niezrozumiałą i nie znajdującą uzasadnienia.

Komisja w dalszej części Komunikatu wskazała, że w danym kontekście prace budowlane, które faktycznie rozpoczęto, mogły obejmować prace przygotowawcze do budowy przedmiotowej elektrowni, ale w każdym przypadku zostały podjęte na podstawie wyraźnego zezwolenia stosownego organu krajowego, jeżeli jest ono niezbędne. Według Komisji państwa członkowskie powinny przedłożyć stosowny dokument zatwierdzający, który powinien posiadać materialny status prawny zgodnie z prawem krajowym lub unijnym. Przy braku wymogu wyraźnego zezwolenia na prace przygotowawcze, niezbędne byłoby przedstawienie innych dowodów pozwalających na ustalenie, że faktycznie rozpoczęto prace budowlane.

Ponadto Komisja stwierdziła, że powyższy wykaz nie powinien być uznawany za wyczerpujący, jako że państwa członkowskie mogą w inny sposób przedstawiać dokumentację pozwalającą na udowodnienie, że na daną decyzję o inwestycji nie miała wpływu opcja uzyskania bezpłatnych uprawnień do emisji.

Konsekwencją nieprzedstawienia wyraźnych i udokumentowanych dowodów na spełnienie powyższych warunków będzie odrzucenie przez Komisję europejską wniosku złożonego na podstawie art. 10c Dyrektywy ETS przez państwo członkowskie (pkt. 3.1.16 Komunikatu).

Zgodnie z pkt. 3.1.16 Komunikatu ciężar udowodnienia rozpoczęcia prac budowlanych a także braku wpływu na decyzję o inwestycji opcji skorzystania z przydziału bezpłatnych uprawnień do emisji spoczywa na państwie członkowskim. Komisja europejska ocenia czy dostarczone przez państwo członkowskie „dowody” są wystarczające, a w przypadku uznania, że przedłożone informacje nie spełniają kryteriów opisanych powyżej, Komisja odrzuci cały wykaz instalacji, których dotyczy wniosek.

W związku z powyższym, jeżeli Komisja europejska stwierdzi, że w stosunku do jednej z instalacji objętej wnioskiem derogacyjnym nie zostały spełnione warunki kwalifikacji instalacji do przydzielenia bezpłatnych uprawnień do emisji, wówczas odrzuci cały wniosek a nie tylko odmówi przydziału uprawnień dla instalacji, która nie spełnia tych kryteriów. Skutki nie przedstawienia wyraźnych i udokumentowanych informacji będą obciążały zatem także podmioty prowadzące instalacje energii elektrycznej, które spełniają kryteria do uzyskania bezpłatnego przydziału uprawnień.

W przypadku pozostawienia przez ustawodawcę rozdziału 6 w Projekcie ustawy w brzmieniu przedstawionym w wersji Projektu z dnia 10.12.2013 r., uzasadnione byłoby jednoznaczne wyjaśnienie powyższej kwestii – chociażby przez odesłanie wprost do właściwych przepisów unijnych.