Kara umowna jest powszechnie stosowanym mechanizmem w umowach zawieranych w ramach procedury zamówień publicznych. Przysługuje zamawiającemu w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego przez wykonawcę. Przy czym jeżeli w umowie nie zastrzeżono możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, kara umowna zastępuje należne wierzycielowi odszkodowanie. Jest to mechanizm niezwykle wygodny (brak konieczności wykazywania szkody, potrącenie z wynagrodzenia należnego wykonawcy bądź zabezpieczenia). Nadto zastrzeżenie kary umownej pełni także funkcję prewencyjną i mobilizuje wykonawcę do prawidłowej realizacji umowy.
Czy kara umowa może stanowić kryterium oceny ofert? W wyroku z dnia 7 października 2016 r., sygn. akt KIO 1738/16; KIO 1740/16, Izba orzekła twierdząco.
Przedmiotem postępowania było świadczenie usług utrzymania czystości we wskazanych przez zamawiającego lokalizacjach. Jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert było kryterium jakościowe. Kryterium to zamawiający opisał jako gwarancję należytego wykonania umowy wyrażoną w poziomie kary umownej za negatywny wynik audytu kontrolnego na dowolnym obiekcie, według zasad: 2,5% wynagrodzenia brutto miesięcznego dla danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł – 0 pkt; 3,5% wynagrodzenia brutto miesięcznego dla danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł – 2 pkt; 5,5% wynagrodzenia brutto miesięcznego dla danego obiektu, jednak nie mniej niż 200 zł – 5 pkt.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zastosowanie takiego kryterium oceny ofert jest pozorne – ponieważ, pomimo, że kryterium to nazwane jest “jakość”, to ma bezpośrednie przełożenie na cenę, nie zaś na cechy związane ze świadczoną przez wykonawcę usługą.
Jednak Izba nie przychyliła się do stanowiska odwołującego. W ocenie Izby ww. kryterium jest powiązane z przedmiotem zamówienia. KIO podkreśliła, że im bardziej wykonawca jest pewien jakości świadczonej przez siebie usługi, tym wyższą może zaoferować karę umowną. Zatem poziom kary w kryterium jakościowym jest uzależniony od sposobu świadczenia usługi i decyduje o nim wykonawca. Jeżeli chce być ostrożniejszy może wskazać niższy poziom kary. Izba w uzasadnieniu wyroku wskazała, że „im wyższa zaoferowana procentowa wartość kary finansowej to i finansowe ryzyko wykonawcy jest większe ale jednocześnie gwarancja jakości świadczonej usługi jest wyższa. Tym samym Zamawiający osiąga dzięki tak ukształtowanemu kryterium zamierzony cel tzn. wysoką jakość świadczonych usług”.
Na gruncie powyższego pojawia się pytanie, czy wykonawca, który sam zaproponował wysokość kary umownej, mógłby potem wnioskować o jej miarkowanie? Przesłankami miarkowania, zgodnie z art. 484 § 2 KC, jest rażące wygórowanie kary, bądź wykonanie zobowiązania w znacznej części. W ocenie Izby wykonawca poprzez złożenie oświadczenia co do procentowego poziomu kary pozbawia się prawa ubiegania się przed sądem o możliwość jej miarkowania – jednak stanowisko to nie wydaje się być przesądzone.
