Nowelizacja PZP w zakresie podwykonawstwa cz.2

Jak już zostało zasygnalizowane w pierwszej części artykułu, nowo dodane punkty 10-12 w art. 36 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) (dalej: „PZP”), rozszerzyły katalog informacji, które zamawiający jest zobowiązany zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Art. 36 ust. 2

W przypadku, gdy przepisy ustawy nie stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również: (…)

/ 10  informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 36a ust. 2;

/ 11  w przypadku zamówień na roboty budowlane:

a) wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania,
b) informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje;

/ 12 procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość, zgodnie z art. 143a ust. 3.

Kwestia zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia została już wcześniej omówiona. Warto jednak zauważyć, że Urząd Zamówień Publicznych (UZP) opublikował na swojej stronie internetowej stanowisko z którego wynika, że „… w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom.”¹ Możliwe jest zatem na gruncie omawianych przepisów faktyczne zrealizowanie zamówienia w pełni przez podwykonawców.

Nie jest natomiast jasna intencja ustawodawcy przyświecająca nie uwzględnieniu w omawianym przepisie wynikającej z art. 36a ust. 2 pkt 2 PZP możliwości zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W art. 36 ust. 2 PZP wskazano jedynie informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia, co reguluje art. 36a ust. 2 pkt 1 PZP. Jak się jednak wydaje, mając na celu konstrukcję przepisu, w szczególności odwołanie do art. 36a ust. 2 bez dalszego powołania punktu 1, zamawiający powinien w SIWZ zamieścić również informację o obowiązku osobistego rozmieszczenia i instalacji przedmiotu dostawy – jeśli oczywiście taki obowiązek przewiduje.

Jeszcze poważniejsze wątpliwości budzi regulacja zawarta w art. 36 ust. 2 pkt 11 lit. a i b PZP. Po pierwsze nie jest jasne, czy zamawiający musi już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przewidzieć wszelkie okoliczności związane z treścią umowy o podwykonawstwo w zakresie zamówienia o roboty budowlane, jakie skutkować będą zgłoszeniem przez niego odpowiednio zastrzeżeń bądź sprzeciwu. Po drugie, niejasny jest cel, w jakim zamawiający miałby z góry wyłączać określone umowy o podwykonawstwo z obowiązku ich zgłaszania.

W pierwszym przypadku próżno szukać odpowiedzi w art. 143b PZP, który reguluje kwestię wnoszenia zastrzeżeń i sprzeciwu przez zamawiającego. Przepis ten jednak budzi kolejne wątpliwości. Z jego ustępów 1 oraz 5 wynika bowiem, iż umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, podlega podwójnej procedurze zatwierdzania przez zamawiającego (na etapie projektu i  już po jej zawarciu). Dziwić może tu nie tylko sens takiego uregulowania, ale także jego brzmienie, które nakazuje zamawiającemu zgłoszenie odpowiednio zastrzeżeń bądź sprzeciwu (wskazywałoby na to posłużenie się frazą: „zamawiający zgłasza”), zamiast przewidywać wystąpienie określonych skutków z mocy prawa. Co więcej, niezgłoszenie zastrzeżeń jest mimo to dopuszczalne i uważane za akceptację projektu umowy, nawet jeśli nie spełnia on warunków wynikających z art. 143b ust. 3 PZP, ale po jej zawarciu, zamawiający z tych samych względów ma według ustawy zgłosić sprzeciw. Podobnie jednak, jak wyżej, jeśli tego nie uczyni uważa się, że umowę zaakceptował.

Art. 143b

1. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.
2. Termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy przewidziany w umowie o podwykonawstwo nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy, podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy faktury lub rachunku, potwierdzających wykonanie zleconej podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dostawy, usługi lub roboty budowlanej.
3. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane:
   1) niespełniającej wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
   2) gdy przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż określony w ust. 2.
4. Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.
5. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia.
6. Zamawiający, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, zgłasza pisemny sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach, o których mowa w ust. 3.
7. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.
8. Wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. Wyłączenie, o którym mowa w zdaniu pierwszym, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50.000 zł. Zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
9. W przypadku, o którym mowa w ust. 8, jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy niż określony w ust. 2, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.
10. Przepisy ust. 1-9 stosuje się odpowiednio do zmian tej umowy o podwykonawstwo.

W przypadku dotyczącym informacji o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług, nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, należy natomiast odwołać się  do art. 143b ust. 8 PZP. Redakcja tego przepisu również jednak budzi co najmniej zastanowienie. Z art. 36 ust. 2 pkt 2 PZP wynika bowiem, że zamawiający ma prawo – m.in. z uwagi na wartość dostaw lub usług – określić, iż umowa o podwykonawstwo ich dotycząca nie podlega obowiązkowi przedkładania zamawiającemu (redakcja przepisu sugeruje prawo złagodzenia obowiązków ciążących na wykonawcy lub podwykonawcach). Tymczasem art. 143b ust. 8 PZP nie tylko wskazuje, iż zamawiającemu służy prawo określenia jedynie niższego niż ustawowe 50.000 zł progu, od którego obowiązek taki będzie zachodził (de facto prawo zaostrzenia obowiązków  ciążących na wykonawcy lub podwykonawcach). Nie jest też jasne, czy uprawnienie to może sięgać poniżej równowartości 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia. Zastanawiające jest ponadto, co należy rozumieć pod pojęciem „wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Należy w tym kontekście także zauważyć, że reżim przewidziany dla umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane (art. 143b ust. 1- 7 PZP) wydaje się w istocie surowszy od reżimu dotyczącego umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi (art. 143b ust. 2, 8 i 9 PZP). W tym pierwszym bowiem przypadku zamawiający powinien wnieść zastrzeżenia bądź sprzeciw, ale jego bierność uważana jest za akceptację odpowiednio projektu lub umowy – bez żadnych wytycznych co do dalszego postępowania. W drugim natomiast przypadku, w razie gdy termin zapłaty przewidziany w umowie o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, przekracza 30 dni, zamawiający zobowiązany jest do wezwania wykonawcy do doprowadzenia do zmiany tego terminu i to pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej.

Oprócz ww. informacji, zamawiający powinien w SIWZ przewidzieć procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za wykonanie umowy w sprawie zamówienia na roboty budowlane, jeżeli zamawiający określa taką wartość, zgodnie z art. 143a ust. 3 PZP. Wartość ta nie może wynosić więcej niż 10% wynagrodzenia należnego wykonawcy i może być przewidziana w przypadku zamówienia na roboty budowlane, którego termin wykonania jest dłuższy niż 12 miesięcy, wynagrodzenie płatne jest w częściach, a warunkiem zapłaty przez zamawiającego drugiej i następnych części należnego wynagrodzenia za odebrane roboty jest przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom biorącym udział w realizacji tych robót.

Wpływ na treść SIWZ wywierać może także regulacja zawarta w art. 36b ust. 1 PZP, zgodnie z którym zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy, lub podania przez wykonawcę nazw (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b PZP.