Jawność postępowania jest podstawową zasadą rządząca udzielaniem zamówień publicznych. Oznacza to, że wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i mieć swoje oparcie w ustawie. Wyjątek od zasady jawności przewiduje art. 8 ust. 3 PZP, stanowiąc, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak w praktyce powinno wyglądać „wykazanie” tajemnicy, o którym mowa w powyższym przepisie?
Wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
Przede wszystkim za skuteczne wykazanie tajemnicy przedsiębiorstwa nie można uznać sytuacji, w której wykonawca ogranicza się jedynie do przedstawienia ogólnego uzasadnienia. Nie wystarczy zatem przytoczenie definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zadeklarowanie, że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 PZP sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa to coś więcej niż wyjaśnienie czy uzasadnienie przyczyn co do objęcia określnych danych tajemnicą. Zwrot „wykazanie” należy rozumieć jako obowiązek „dowiedzenia”, że informacje mają właśnie określony charakter, a zatem złożenia stosownych dowodów.
Dowody należy złożyć jednocześnie z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa
Przede wszystkim wykonawca powinien udowodnić, że faktycznie podjął działania zmierzające do zachowania określonych informacji w poufności. Dowodami na powyższe mogą być różnego rodzaju polityki bezpieczeństwa obowiązujące w danym przedsiębiorstwie, regulaminy, umowy o poufności czy też odpowiednie klauzule w umowach z kontrahentami.
Dowody wykonawca powinien złożyć jednocześnie z dokonywaniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a zatem w momencie składania oferty bądź na późniejszym etapie postępowania, gdy przedkłada zamawiającemu dokument, którego treści nie chciałby ujawniać.
Co ważne, w orzecznictwie KIO przyjmuje się, że złożenie stosownych dowodów dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest spóźnione. Tak orzekła Izba choćby w sprawie o sygn. akt: KIO 2440/19, gdzie wykonawca próbował zastrzec niektóre informacje zawarte w JEDZ, wykaz usług oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Izba uznała, że informacje te co do zasady mogłyby spełniać przesłanki do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak wykonawca nie wykazał, że podjął w stosunku do nich działania w celu zachowania ich poufności. Dopiero na rozprawie przed KIO przedłożył do akt sprawy dowody w celu udowodnienia powyższego, co było już spóźnione.
