Znamy już wstępne propozycje składające się na tzw. tarczę antykryzysową mającą na celu ochronę przedsiębiorców przed skutkami epidemii koronawirusa (COVID-19). Projekt Ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (dalej: projekt) został przekazany Radzie Dialogu Społecznego. Jakie rozwiązania przewidują projektowane przepisy w zakresie zamówień publicznych?
Informowanie o wpływie COVID – 19 na wykonanie umowy
Przede wszystkim zarówno zamawiający jak i wykonawca, mają obowiązek niezwłocznie poinformować się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy o udzielenie zamówienia, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.
Nie wystarczy jednak wysłanie ogólnego pisma, lecz należy załączyć dokumenty i oświadczenia potwierdzające wpływ epidemii na realizację umowy. Projektowane przepisy przewidują przykładowe okoliczności, na które mogą powoływać się strony, obejmujące choćby dostępność pracowników, ciągłość dostaw czy decyzje właściwych organów.
Na jakie okoliczności może powołać się strona umowy?
Mimo, iż obowiązek informowania ma dotyczyć obu stron umowy, to w przeważającej mierze po stronie wykonawcy będzie leżeć obowiązek szczegółowego wykazania, że spełnienie świadczenia wynikającego z umowy jest zagrożone.
Wykonawca, powołując się na wpływ COVID-19 na realizację zamówienia, może odnieść się do dostępnych mu zasobów kadrowych, a zatem osób, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia. Powinien w tym celu przekazać zamawiającemu dane na temat liczby i stanowisk pracowników podlegających obowiązkowej hospitalizacji lub kwarantannie, czy zwolnionych z wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem oraz ich wpływu na wykonanie umowy.
Wykonawca może także powoływać się na okoliczności dotyczące ciągłości łańcucha dostaw i przedstawić zamawiającemu oświadczenia i dokumenty dotyczące wstrzymania dostaw produktów, komponentów lub materiałów, jeżeli takie będzie miało miejsce, bądź wykazywać trudności w dostępie do sprzętu czy w realizacji usług transportowych. W tym celu warto już teraz wystosować pisma do kontrahentów i ustalić, czy będą w stanie realizować umowy zgodnie z harmonogramami dostaw. Możliwe jest także wykazywanie okoliczności występujących po stronie podwykonawców, które wypływają na realizację umowy przez wykonawcę.
Projektowane przepisy wprowadzają także możliwość powoływania się na decyzje odpowiednich organów takich jak GIS czy wojewódzcy inspektorzy sanitarni, które nakładają na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych.
Obowiązek przekazania odpowiedzi wraz z uzasadnieniem
Strona umowy, która otrzymała pismo informujące o wpływie COVID-19 na realizację umowy, powinna w terminie w terminie 7 dni od dnia jego otrzymania, przekazać drugiej stronie swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, termin liczony jest od dnia ich otrzymania.
Projektowane regulacje przewidują, że w sytuacji, gdy umowa zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie, strona umowy w stanowisku, o którym mowa wyżej, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.
Niestety projektowane zmiany nie znoszą automatycznie kar umownych czy obowiązku zapłaty odszkodowań przez wykonawców.
Zmiany umowy – możliwe w drodze wzajemnych uzgodnień
Projektowane regulacje nie przewidują również automatycznego przedłużenia terminu realizacji umów o czas epidemii. To w gestii zamawiającego leży ocena zasadności argumentacji wykonawcy i ewentualnych zmian umowy.
Zgodnie z treścią art. 15r ust. 4 projektu, to zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 PZP. Zmiany te mogą się odbyć w szczególności przez:
1) zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2) zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3) zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy – o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
W związku z powyższym, rekomendowanym rozwiązaniem dla wykonawców byłoby przedstawienie już w piśmie informującym o wpływie COVID-19 na realizację umowy, konkretnych propozycji zmian umowy do akceptacji przez zamawiającego. Oczywiście nie jest wykluczone, że w związku z dynamicznym rozwojem sytuacji, umowę będzie trzeba zmienić kilkukrotnie.
Dyscyplina finansów publicznych
Projekt przewiduje, że niedochodzenie należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 lub zmiana umowy dokonana na zasadach opisanych wyżej, nie stanowią naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Powyższe rozwiązanie może skutecznie uchronić wykonawców przed restrykcyjnym działaniem zamawiających wynikającym z obawy o zasadność rezygnacji z dochodzenia kar i zmian umowy.
Mimo, iż powyższe zmiany są nadal w fazie ustaleń, warto, aby przedsiębiorcy już teraz gromadzili niezbędne dane i dokumenty w celu przedstawienia kompleksowej argumentacji co do wpływu epidemii na realizację kontraktów. Sprawne działanie może uchronić ich od daleko idących strat finansowych.
