Roboty zamienne i roboty dodatkowe

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z poźn. zm.) nie posługuje się pojęciem „robót zamiennych” ani „robót dodatkowych”. Powszechnie jednak przyjmuje się w doktrynie, że te ostatnie prace, wykonywane są dodatkowo – ponad to, co było przedmiotem zawartej umowy w sprawie zamówienia. Powinny być w związku z tym traktowane jako nowe, odrębne zamówienia, udzielane na zasadach ogólnych. Nie mogą być natomiast przedmiotem aneksu do wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia. Zamówień tych udziela się w trybie właściwym ze względu na ich przedmiot oraz wartość, a w szczególnych okolicznościach – w trybie zamówienia z wolnej ręki określonych w art. 67 ust. 1 pkt 5 PZP (w przypadku zamówień sektorowych – na mocy odesłania ustanowionego w art. 134 ust. 6 pkt 1 PZP).

Odmiennie traktowane są na gruncie prawa zamówień publicznych tzw. „roboty zamienne”. Pojęcie to nawiązuje do pojęcia „rozwiązań zamiennych”, jakim posługuje się prawo budowlane. Istotą robót zamiennych jest wprowadzenie odmiennego rozwiązania w stosunku do rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia. Nie prowadzi ona do zmiany ilościowej, lecz może prowadzić do zmiany jakościowej w zakresie szeroko pojętego przedmiotu zamówienia. Z robotami zamiennymi mamy zatem do czynienia w szczególności w przypadku, gdy (za zgodą projektanta – jeśli jest ona wymagana zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.)) określone roboty wykonywane są z wykorzystaniem innych materiałów, technologii czy urządzeń niż przewidziane w pierwotnej dokumentacji projektowej.

Wprowadzenie na etapie realizacji zamówienia publicznego robót zamiennych może nastąpić tylko w zakresie nie wykraczającym poza pierwotny przedmiot zamówienia. Stosownie do treści art. 140 ust. 1 PZP bowiem zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Powyższe ograniczenie nie stoi jednak na przeszkodzie dokonaniu niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia (np. użycie materiałów tej samej jakości, użycie urządzeń o większej wydajności bez pogorszenia innych parametrów eksploatacyjnych). Zamawiający nie powinien jednak w ramach robót zamiennych otrzymać niczego ponad to, co stanowiło przedmiot zamówienia. Oznacza to, że co do zasady zmiana może mieć charakter jakościowy, a nie ilościowy, i nie może wykraczać poza ramy pierwotnego przedmiotu zamówienia. Roboty zamienne muszą być wykonywane w miejsce robót pierwotnie przewidzianych w dokumentacji a nie dodatkowo, ponad pierwotne zobowiązanie wykonawcy. Dokonywanie przedmiotowych zmian nie może bowiem prowadzić do faktycznego udzielenia nowego zamówienia.

Mając na uwadze, iż wprowadzenie robót zamiennych polega na zastosowaniu rozwiązania odmiennego od określonego w opisie przedmiotu zamówienia wynikającego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia i z treści oferty wykonawcy, należy stwierdzić, iż osiągniecie tego celu będzie co do zasady wymagało dokonania zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego (zawarcia aneksu). Nawet zatem przy założeniu, że zmiana nie narusza regulacji zawartej w art. 140 PZP, należy ustalić czy ma ona charakter nieistotny czy istotny. W tym drugim bowiem przypadku art. 144 ust. 1 PZP, uzależnia możliwość dokonania zmiany od tego czy została ona przewidziana w dokumentacji postępowania wraz z warunkami jej dokonania.

Zgodnie z brzmieniem art. 144 ust. 1 PZP zakazane jest dokonywanie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana dokonana z naruszeniem ww. regulacji podlega unieważnieniu na podstawie art. 144 ust. 2 PZP.

Z redakcji art. 144 PZP wynikają następujące wnioski: po pierwsze wprowadzanie do umowy w sprawie zamówienia publicznego zmian o charakterze nieistotnym jest dopuszczalne – niezależnie od tego, czy zostały one przewidziane w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia (arg. a contrario z art. 144 ust. 1 PZP), a po drugie wprowadzanie zmian istotnych jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem ich odpowiedniego zasygnalizowania już na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku zmian istotnych zamawiający zobligowany jest przy tym nie tylko do ich przewidzenia już na etapie postępowania, ale także do określenia warunków, na jakich zmiany te będą dokonywane. Oznacza to konieczność określenia z góry nie tylko sytuacji, w których zmiana może być wprowadzona, ale także jej przewidywanego maksymalnego zakresu, sposobu rozliczenia itp. W praktyce nie jest to zadanie łatwe, tym bardziej, że ustawa nie wskazuje, jak precyzyjne powinny być określone przez zamawiającego warunki zmiany.

Trudności w stosowaniu ww. regulacji mogą wynikać także z tego, że PZP nie definiuje pojęcia „istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia”. W zasadzie ustawa nie daje też żadnych wytycznych, które pozwalałyby na bliższe określenie jego zakresu. W uzasadnieniu projektu nowelizacji PZP z dnia 4 września 2008 r., którego treść ustaliła brzmienie przedmiotowego przepisu, wskazano natomiast jedynie, że za zmiany nieistotne należy rozumieć zmiany tego rodzaju, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Powyższe rozumienie oparte jest na stanowisku wypracowanym przez Trybunał Sprawiedliwości UE na gruncie przepisów unijnego prawa zamówień publicznych. W wyroku wydanym w sprawie o sygnaturze C-454/06 Trybunał wskazał bowiem, że istotne są takie zmiany pierwotnych postanowień zamówienia publicznego (umowy w sprawie zamówienia publicznego) w czasie jego trwania, które mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Tego rodzaju zmianami są, zdaniem Trybunału, w szczególności zmiany, które:

1. gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów (wykonawców) niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona;
2. w sposób znaczący poszerzają zamówienie o świadczenia wykonawcy, które pierwotnie nie były w nim przewidziane bądź
3. modyfikują równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść usługodawcy (wykonawcy) w sposób, który nie był przewidziany w postanowieniach pierwotnego zamówienia.

Odnosząc się do zmian wskazanych w pkt. b powyżej należy zauważyć, że na gruncie prawa krajowego ich wprowadzanie z zasady nie jest dopuszczalne. Na możliwość zastosowania regulacji określonej w art. 144 ust. 1 PZP, o którym mowa była wyżej, wpływa bowiem także brzmienie art. 140 ust. 1 ustawy. Zgodnie z tym ostatnim uregulowaniem, zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy powinien być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. W związku z tym art. 140 ust. 3 PZP stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można zatem uznać za dopuszczalne wprowadzania do umowy w sprawie zamówienia takich zmian, które prowadziłyby do istotnego rozszerzenia zakresu przedmiotowego zamówienia – nawet gdyby, kierując się regulacją art. 144 PZP, zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu bądź specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z art. 140 ust. 3 PZP niedopuszczalne są czynności stron skutkujące rozszerzeniem świadczenia wykonawcy ponad określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ, co odnosi się w równym stopniu do zawarcia umowy w zakresie szerszym, niż wynika to ze specyfikacji, jak i późniejszych zmian umowy. Należy jednak także zauważyć, że redakcja art. 140 ust. 3 PZP posługuje się pojęciem „określenie przedmiotu zamówienia”, podczas gdy w pozostałych przepisach ustawy odnoszących się do przedmiotu zamówienia mowa jest o „opisie przedmiotu zamówienia”. Jak się wydaje, pojęcie „określenie przedmiotu zamówienia” ma wymiar szerszy i bardziej ogólny niż pojęcie „opis przedmiotu zamówienia”. W związku z tym niedopuszczalna wydaje się jedynie zmiana zasadniczych elementów określających świadczenie wykonawcy.

Jak wynika z przedstawionego wyżej stanu prawnego, możliwe jest wyróżnienie następujących trzech kategorii zmian wprowadzanych do treści umów w sprawie zamówienia publicznego:

1. zmiany nieistotne, które mogą być dokonywane swobodnie przez strony umowy w sprawie zamówienia publicznego;
2. zmiany istotne, które mogą być dokonywane jedynie w takim przypadku, gdy zostały wcześniej przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu bądź w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z określeniem warunków ich dokonywania – z zastrzeżeniem zmian, o których mowa w lit. c poniżej;
3. zmiany niedopuszczalne, które nie mogą być dokonywane w żadnym przypadku z uwagi na regulację art. 140 ust. 1 PZP.

Dla rozstrzygnięcia w przedmiocie dopuszczalności wprowadzenia określonej zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego niezbędne jest zatem zakwalifikowanie tej zmiany do jednej z ww. kategorii i ustalenie, jaki reżim prawny znajduje w jej przypadku zastosowanie. Zasada ta znajduje zastosowanie także w przypadku wprowadzania zmian polegających na realizacji robót zamiennych w stosunku do robót przewidzianych w dokumentacji określającej przedmiot zamówienia na roboty budowlane.

Wskazówki, których spełnienie pozwoliłoby na zakwalifikowanie zmiany jako nieistotnej w kontekście art. 144 ust. 1 PZP, znaleźć można, jak się wydaje, w stanowisku Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych powołanym w Uchwale Krajowej Izby Odwoławczej KIO/KD 68/11. Stanowisko to odnosi się bowiem do okoliczności sprawy, w której roboty zamienne nie były w ogóle przewidziane w pierwotnej dokumentacji postępowania, a co za tym idzie, mogłyby być wykonane jedynie w sytuacji, gdyby zmiana wynikająca z ich wprowadzenia miała charakter nieistotny. Zgodnie z jego treścią „…roboty zamienne to roboty ujęte w dokumentacji projektowej, wykonywane tylko w sposób odmienny od określonego w umowie. Wykonanie robót zamiennych ma służyć właściwej realizacji zamówienia, które aktualnie jest w toku poprzez zmianę sposobu świadczenia wywołaną czynnikami obiektywnymi związanymi z jego realizacją. Wprowadzenie robót zamiennych w ramach robót budowlanych łączy się zatem z zaistnieniem obiektywnej sytuacji, niezależnej od wykonawcy, związanej z koniecznością wprowadzenia zmian warunkujących realizację budowy zgodnie ze sztuką budowlaną, jeśli zmiana ta nie spowoduje rozszerzenia przedmiotu zamówienia określonego w dokumentacji projektowej ani wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, realizacja robót zamiennych nie jest dowolna, musi być wywołana czynnikami obiektywnymi z tą realizacją.”

A contrario można przyjąć, że w sytuacji, gdy rozwiązania zamienne w istotny sposób zmieniają sposób realizacji zamówienia bądź powodują wzrost wynagrodzenia wykonawcy, powinny być rozważane w kontekście uregulowania PZP dotyczącego dokonywania istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego. W każdym natomiast przypadku należałoby jednak założyć, że decyzja o zmianie sposobu realizacji robót, nie powinna być dokonywana swobodnie, według uznania zamawiającego, a jedynie w przypadku zaistnienia obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność wprowadzenie zmiany wskazanych w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia (np. w przypadku wycofania z produkcji określonego materiału budowlanego) i tylko w granicach dopuszczonych w tej dokumentacji. Zakres możliwych zmian, okoliczności powodujące możliwość ich wprowadzenia a także sposób ustalenia nowej (wyższej) wysokości wynagrodzenia wykonawcy powinny być znane wszystkim potencjalnym wykonawcom już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia.