Przepis artykułu 449 ustawy Prawo zamówień Publicznych (dalej „PZP” lub „Ustawa”)
wprowadza regulację prawną, której celem jest umożliwienie zamawiającym egzekwowania
roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego, bez konieczności prowadzenia z wykonawcą długotrwałego sporu sądowego.
Przepis ten przewiduje możliwość zobowiązania wykonawcy, który wygrał przetarg do
wniesienia tzw. zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ustanowienie przez
wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy odwraca klasyczną logikę
egzekwowania roszczenia od drugiej strony umowy – w przypadku ustanowienia
zabezpieczenia, zamawiający uzyskuje możliwość zaspokojenia roszczenia mocą własnej
decyzji, a konieczność wszczęcia ewentualnego sporu w tym zakresie będzie obciążała
wykonawcę.
Ustawa PZP nie wprowadza własnej definicji niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania. Z mocy więc art. 8 PZP, który w sprawach nieuregulowanych w PZP nakazuje
odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu cywilnego (dalej: KC), ustalenie katalogu
roszczeń, które mogą być zaspokajane z wnoszonego zabezpieczenia powinno być
dokonywane z zastosowaniem przepisów tej właśnie ustawy. Powyższe oznacza zatem, że z
zabezpieczania należytego wykonania Umowy, Zamawiający będzie mógł skorzystać w celu
zaspokojenia roszczeń w przedmiocie:
- odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 KC);
- kosztów wykonania zastępczego (art. 480 KC);
- odszkodowania z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy wzajemnej (art. 491 § 1 KC);
- odszkodowania z tytułu niemożności świadczenia, za którą wykonawca ponosi
- odpowiedzialność (art. 493 § 1 KC);
- odszkodowania z tytułu szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania z umowy wzajemnej (art. 494 KC)1.
Żądanie od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest wyłącznie uprawnieniem zamawiającego, które nie ma charakteru obligatoryjnego. Oznacza to, że zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia winien zawrzeć informację, czy będzie domagał się od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia. Wykonawca już na etapie
składania oferty posiada więc wiedzę o konieczności wniesienia zabezpieczenia w
przypadku gdy złożona przez niego oferta okaże się najkorzystniejsza. Ewentualny koszt
ustanowienia zabezpieczenia wykonawca winien więc uwzględnić w cenie składanej oferty.
W przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z instytucji zabezpieczania
należytego wykonania umowy, powstaje pytanie, w jakiej formie powinno ono zostać
wniesione przez wykonawcę, w jakiej wysokości oraz kto dokonuje wyboru formy
zabezpieczenia.
Zgodnie z przepisem artykułu 450 PZP zabezpieczenie może być wnoszone przed
zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin
wniesienia zamówienia. Wyboru formy wniesienia zabezpieczenia dokonuje natomiast
wykonawca, korzystając z katalogu form przewidzianych w ustawie. Zgodnie z PZP
zabezpieczenie wykonania umowy może zostać wniesione w następujących formach:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
- kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Ponadto, Ustawa przewiduje, że za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może zostać
wniesione również:
- w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
- przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
- przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
Odnosząc się natomiast do kwestii wysokości zabezpieczania, wskazać należy, że
ustawodawca w przepisie art. 452 ust. 1 PZP wprost wskazuje, że wysokość zabezpieczenia
ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej
wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie
podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
Zasadą jednak jest, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny
całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania
zamawiającego wynikającego z umowy. Jednakże zamawiający może ustalić
zabezpieczenie w wysokości nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie
albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z
umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka
związanego z realizacją zamówienia, co winno zostać opisane w specyfikacji warunków
zamówienia lub w innych dokumentach zamówienia.
Zamawiający, w związku z żądaniem zapłaty od wykonawcy zabezpieczania należytego
wykonania Umowy, jest zobowiązany do wykonania obowiązków ustawowych związanych ze
zwrotem zabezpieczenia. Zgodnie z treścią przepisu art. 453 ust. 1 PZP zamawiający
zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez
zamawiającego, że zamówienie zostało wykonane należycie. Zamawiający może jednak
pozostawić tytułem zabezpieczenia roszczeń za rękojmię lub gwarancję kwotę nie
przekraczającą 30% wartości zabezpieczenia. Powyższą kwotę należy jednak zwrócić w
terminie do 15 dni, po upływie okresu rękojmi lub gwarancji. Co więcej, zgodnie z przepisem
artykułu 453 ust. 4 PZP zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po
wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że instytucja należytego wykonania umowy
pełni co do zasady funkcję kaucji, która ma na celu zapewnienie zamawiającemu
zaspokojenie swoich roszczeń bez konieczności występowania na drogę sądową. Ponadto
zabezpieczenie należytego wykonania umowy wzmacnia pozycję zamawiającego wobec
wykonawcy, gdyż zgodnie z PZP to zamawiający dysponuje swobodą wyboru zarówno w
zakresie wprowadzenia obowiązku wniesienia zabezpieczenia jak i w zakresie decyzji o
skorzystaniu z zabezpieczenia, niezależenie od ewentualnego sporu z wykonawcą co do
zasadności roszczenia zamawiającego. Ciężar prowadzenia ewentualnego, często
wieloletniego sporu dot. roszczenia zamawiającego, przeniesiony zostaje w całości na
wykonawcę.
1Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Rok: 2022, Legalis.pl
