Przepis artykułu 449 ustawy Prawo zamówień Publicznych (dalej „PZP” lub „Ustawa”) wprowadza regulację prawną, której celem jest umożliwienie zamawiającym egzekwowania roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego, bez konieczności prowadzenia z wykonawcą długotrwałego sporu sądowego. Przepis ten przewiduje możliwość zobowiązania wykonawcy, który wygrał przetarg do wniesienia tzw. zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Ustanowienie przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy odwraca klasyczną logikę egzekwowania roszczenia od drugiej strony umowy – w przypadku ustanowienia zabezpieczenia, zamawiający uzyskuje możliwość zaspokojenia roszczenia mocą własnej decyzji, a konieczność wszczęcia ewentualnego sporu w tym zakresie będzie obciążała wykonawcę.
Zabezpieczenie wykonania umowy – przepisy PZP
Ustawa PZP nie wprowadza własnej definicji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Z mocy więc art. 8 PZP, który w sprawach nieuregulowanych w PZP nakazuje odpowiednie stosowanie przepisów kodeksu cywilnego (dalej: KC), ustalenie katalogu roszczeń, które mogą być zaspokajane z wnoszonego zabezpieczenia powinno być dokonywane z zastosowaniem przepisów tej właśnie ustawy. Powyższe oznacza zatem, że z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający będzie mógł skorzystać w celu zaspokojenia roszczeń w przedmiocie:
- odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (art. 471 KC);
- kosztów wykonania zastępczego (art. 480 KC);
- odszkodowania z tytułu zwłoki w wykonaniu umowy wzajemnej (art. 491 § 1 KC);
- odszkodowania z tytułu niemożności świadczenia, za którą wykonawca ponosi
- odpowiedzialność (art. 493 § 1 KC);
- odszkodowania z tytułu szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania z umowy wzajemnej (art. 494 KC)1.
Żądanie od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy jest wyłącznie uprawnieniem zamawiającego, które nie ma charakteru obligatoryjnego. Oznacza to, że zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia winien zawrzeć informację, czy będzie domagał się od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia. Wykonawca już na etapie składania oferty posiada więc wiedzę o konieczności wniesienia zabezpieczenia w przypadku gdy złożona przez niego oferta okaże się najkorzystniejsza. Ewentualny koszt ustanowienia zabezpieczenia wykonawca winien więc uwzględnić w cenie składanej oferty.
W przypadku gdy zamawiający zdecyduje się na skorzystanie z instytucji zabezpieczenia należytego wykonania umowy, powstaje pytanie, w jakiej formie powinno ono zostać wniesione przez wykonawcę, w jakiej wysokości oraz kto dokonuje wyboru formy zabezpieczenia.
Formy wniesienia zabezpieczenia
Zgodnie z przepisem artykułu 450 PZP zabezpieczenie może być wnoszone przed zawarciem umowy, chyba że ustawa stanowi inaczej lub zamawiający określi inny termin wniesienia zamówienia. Wyboru formy wniesienia zabezpieczenia dokonuje natomiast wykonawca, korzystając z katalogu form przewidzianych w ustawie. Zgodnie z PZP zabezpieczenie wykonania umowy może zostać wniesione w następujących formach:
- pieniądzu;
- poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
- kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;
- gwarancjach bankowych;
- gwarancjach ubezpieczeniowych;
- poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.
Ponadto, Ustawa przewiduje, że za zgodą zamawiającego zabezpieczenie może zostać wniesione również:
- w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;
- przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;
- przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w ustawie z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.
Wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy
Odnosząc się natomiast do kwestii wysokości zabezpieczenia, wskazać należy, że ustawodawca w przepisie art. 452 ust. 1 PZP wprost wskazuje, że wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe.
Zasadą jednak jest, że zabezpieczenie ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Jednakże zamawiający może ustalić zabezpieczenie w wysokości nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia, co winno zostać opisane w specyfikacji warunków zamówienia lub w innych dokumentach zamówienia.
Zwrot zabezpieczenia
Zamawiający, w związku z żądaniem zapłaty od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jest zobowiązany do wykonania obowiązków ustawowych związanych ze zwrotem zabezpieczenia. Zgodnie z treścią przepisu art. 453 ust. 1 PZP zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego, że zamówienie zostało wykonane należycie. Zamawiający może jednak pozostawić tytułem zabezpieczenia roszczeń za rękojmię lub gwarancję kwotę nieprzekraczającą 30% wartości zabezpieczenia. Powyższą kwotę należy jednak zwrócić w terminie do 15 dni, po upływie okresu rękojmi lub gwarancji.
Co więcej, zgodnie z przepisem artykułu 453 ust. 4 PZP zamawiający może dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeżeli przewidział taką możliwość w dokumentach zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, wskazać należy, że instytucja należytego wykonania umowy pełni co do zasady funkcję kaucji, która ma na celu zapewnienie zamawiającemu zaspokojenie swoich roszczeń bez konieczności występowania na drogę sądową. Ponadto zabezpieczenie należytego wykonania umowy wzmacnia pozycję zamawiającego wobec wykonawcy, gdyż zgodnie z PZP to zamawiający dysponuje swobodą wyboru zarówno w zakresie wprowadzenia obowiązku wniesienia zabezpieczenia, jak i w zakresie decyzji o skorzystaniu z zabezpieczenia, niezależnie od ewentualnego sporu z wykonawcą co do zasadności roszczenia zamawiającego.
Ciężar prowadzenia ewentualnego, często wieloletniego sporu dot. roszczenia zamawiającego przeniesiony zostaje w całości na wykonawcę.
1Prawo zamówień publicznych. Komentarz red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak Rok: 2022, Legalis.pl
W czym możemy pomóc?