Prawo żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości większej niż 5%

Co do zasady zamawiający jest uprawniony do żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości nieprzekraczającej 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Dopuszczalne jest jednak żądanie zabezpieczenia o wysokości większej, nie wyższej jednak niż 10% jeżeli spełnione są dwa warunki:

• żądanie to jest uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia,
• zamawiający w SWZ zawarł uzasadnienie tego żądania.

Opisane wyżej zasady obowiązują od 1 lipca 2020 r., przy czym początkowo na podstawie art. 15vb ust. 5 i 6 ustawy 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (z tą różnicą, że wówczas uzasadnienie żądania zabezpieczenia w wysokości przekraczającej 5% miało zostać wskazane w SIWZ, co wynikało z nomenklatury  ustawy PZP obowiązującej do 31 grudnia 2020 r.) a od 1 stycznia 2021 r. na podstawie ustawy PZP, które weszła w życie tego dnia.

Natomiast do 1 lipca 2020 r. przepisy różniły się w następujący sposób. Po pierwsze dopuszczalne było żądanie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Po drugie, ta maksymalna wysokość nie mogła już być pod ważnym warunkiem przekraczana.

Tym samym wprowadzenie przesłanek, w przypadku których wystąpienia zamawiający może zażądać wyższej niż zasadniczo dopuszczalna kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi nowe rozwiązanie, w odniesieniu do którego dopiero kształtuje się linia orzecznicza. W tym kontekście warto zwrócić więc uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lipca 2021 r.  zapadły w sprawach o sygn. 1381/21 i 1388/21.