Przestrzeń regulacyjna dyrektywy gazowej i elektroenergetycznej1, określających mechanizmy rozdziału działalności sieciowej od wytwarzania i dostawy, to obecnie obszar wykraczający poza granice Unii Europejskiej (obejmuje swym zasięgiem państwa Europejskiej Wspólnoty Energetycznej2). Stworzenie funkcjonalnego rynku energii i zapewnienie bezpieczeństwa dostaw energii jest dla ustawodawcy europejskiego wartością na tyle istotną, że usprawiedliwia związane z tym procesem daleko idące ograniczenia dla podmiotów gospodarczych przewidziane w tych regulacjach. Przepisy prawa w zakresie unbundlingu, czyli rozdziału działalności dystrybucyjnej, działalności wytwórczej oraz działalności związanej z obrotem energią wykonywanej w ramach przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo, mają przede wszystkim na celu zwiększenie konkurencyjności na rynkach energii i wyeliminowanie występujących w ich obrębie działań dyskryminujących. Wcielenie w życie zasady unbundlingu wiąże się jednak z poważną ingerencją w prawa podmiotów działających na rynkach energii, w tym w podstawowe uprawnienia chronione w demokratycznych systemach prawa, takie jak: prawo własności i wolności prowadzenia działalności gospodarczej.
Na przykładzie polskiego prawa energetycznego (PE) zauważyć można, że wprowadzanie w stosunku do operatorów systemu nakazu zachowania niezależności, zarówno pod względem formy prawnej, organizacyjnej, jak i w zakresie podejmowania decyzji, od powiązanych kapitałowo spółek przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo zajmujących się wytwarzaniem lub sprzedażą energii, stanowi bezpośrednią ingerencję w prawa spółek pozostających względem nich w stosunku dominacji. Niezależność operatorska, rozumiana jako swoboda w podejmowaniu decyzji w zakresie prowadzonej działalności, stoi bowiem w opozycji do nieskrępowanego korzystania z uprawnień właścicielskich spółki dominującej nad operatorem i ogranicza m.in. jej prawo do swobodnego powoływania i odwoływania członków organów, do wyrażania zgody na zbywanie nieruchomości lub innych składników majątku, do wyrażania zgody na zaciąganie określonych zobowiązań lub podejmowanie innych czynności prawnych.
W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że wszelkiego rodzaju środki stosowane przez ustawodawcę europejskiego a także ustawodawcę polskiego muszą być wprowadzane zgodnie z ogólnymi zasadami prawa, w tym m.in. zgodnie z zasadą proporcjonalności, zasadą wolności i poszanowania praw podstawowych. Warto przyjrzeć się, czy, a jeśli tak to w jaki sposób, zasada proporcjonalności została wpleciona w regulacje, których skutkiem jest ograniczenie swobody działania przedsiębiorstw energetycznych.
Przyjmuje się, że środek prawny jest zgodny z zasadą proporcjonalności (art. 5 ust. 4 TUE) jeśli nie przekracza granic koniecznych dla osiągnięcia celów wyznaczonych w traktatach. Innymi słowy, podejmowane przez ustawodawcę unijnego działania muszą być „… odpowiednie i konieczne do osiągnięcia celów, których realizacja dopuszczalna jest przy pomocy danej regulacji. Przy czym w razie istnienia kilku odpowiednich środków należy wybrać te, które są najmniej uciążliwe, nadto nałożone obciążenia muszą pozostawać w odpowiedni stosunku do zamierzonych celów.” (orzeczenie ETS w sprawie 265/873) Podobną zasadę wyraża art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, który brzmi następująco: „Ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw.”
W polskiej ustawie – Prawo energetyczne, wentylem ograniczającym uciążliwość przepisów wprowadzających unbundling, jest zapis ustępu 3 artykułu 9d ustawy, w myśl którego działania mające na celu zapewnienie niezależności operatorów powinny umożliwiać funkcjonowanie mechanizmów koordynacyjnych.
art. 9d ust. 3
„Działania mające na celu zapewnienie niezależności operatorów powinny umożliwiać funkcjonowanie mechanizmów koordynacyjnych, które zapewnią ochronę praw właścicielskich w zakresie nadzoru nad wykonywanym przez operatorów zarządem i wykonywaną przez nich działalnością gospodarczą, w odniesieniu do rentowności zarządzanych przez nich aktywów, w szczególności dotyczących sposobu zarządzania zyskiem z udziałów kapitałowych, zatwierdzania rocznego planu finansowego lub równoważnego dokumentu i ustalania ograniczeń w zakresie poziomu całkowitego zadłużenia ich przedsiębiorstwa.”
Taką funkcję pełnią również przepisy art. 9d ust. 1e pkt 4 i ust. 1g pkt 4 ustawy PE, zgodnie z którymi organ przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo nie może wydawać operatorowi systemu dystrybucyjnego (magazynowania) poleceń dotyczących jego bieżącej działalności ani podejmować decyzji w zakresie budowy sieci lub jej modernizacji [budowy lub modernizacji instalacji magazynowej], chyba że polecenia te lub decyzje dotyczyłyby działania operatora systemu dystrybucyjnego [magazynowania], które wykraczałyby poza zatwierdzony plan finansowy lub inny równoważny dokument.4
Rozwiązania zawarte w cytowanych przepisach łagodzą zasadę niezależności operatora i pozwalają spojrzeć na nią jako na zasadę doznającą pewnych ograniczeń, uwzględniającą swego rodzaju kompromis interesów. Łączą one z jednej strony wspomnianą na wstępie potrzebę utworzenia konkurencyjnego rynku energii, z drugiej natomiast – potrzebę poszanowania praw przedsiębiorstwa macierzystego do gospodarowania własnym majątkiem.
W efekcie tego kompromisu PE dopuszcza pewne kategorie czynności spółki dominującej w zakresie kontroli i nadzoru, które nie będą traktowane jako zagrożenie dla swobody podejmowania decyzji przez operatora systemu. Ustalenie sfery dozwolonych działań nie jest jednak oczywiste. Pomocna w tym przedmiocie może okazać się nota interpretacyjna Komisji Europejskiej do dyrektyw energetycznych5, w której czytamy, że:
Wszelkie decyzje handlowe i operacyjne dotyczące eksploatacji, utrzymania i rozbudowy sieci powinny być podejmowane bez udziału przedsiębiorstw powiązanych prowadzących działalność w zakresie dostaw czy też spółki holdingowej wchodzącej w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo. Kwestia ta jest szczególnie ważna w odniesieniu do obszarów, które mogą mieć wpływ na konkurencyjność rynku dostaw, takich jak budowa połączeń międzysystemowych.(…) Powyższe zasady obowiązują również w przypadku, gdy przedsiębiorstwo macierzyste pozostaje właścicielem aktywów. Mimo wymogu, iż kluczowe decyzje podejmowane są wewnątrz przedsiębiorstwa sieciowego, przedsiębiorstwo macierzyste może brać udział w ich realizacji. W tym wypadku konieczne jest jednak określenie środków, które zagwarantują, że przedsiębiorstwo macierzyste jedynie wykonuje decyzje podjęte przez spółkę sieciową.
Dalej czytamy:
Wymóg skutecznych praw podejmowania decyzji nie narusza praw nadzorczych przedsiębiorstwa macierzystego w odniesieniu do zysków z aktywów w przedsiębiorstwie powiązanym. Postanowienia dotyczące zakresu tych praw zawarte w art. 26 dyrektywy elektroenergetycznej i gazowej wymieniają dwie kluczowe kwestie plan finansowy przedsiębiorstwa sieciowego lub inny równoważny instrument oraz jej poziom zadłużenia. Ponadto obie dyrektywy jasno określają ograniczenia praw nadzorczych, nie zezwalając na nadzór nad bieżącą działalnością przedsiębiorstwa sieciowego przez przedsiębiorstwo macierzyste. Zabronione jest również wydawanie instrukcji w zakresie rozbudowy lub modernizacji sieci, które nie wykraczają poza założenia zatwierdzonego planu finansowego. Przedsiębiorstwo sieciowe powinno mieć pełną niezależność w zakresie zatwierdzonego planu finansowego. Ponadto plan ten, aby mógł zostać zatwierdzony przez przedsiębiorstwo macierzyste, powinien pozostawać w zgodzie z wymogiem, ze przedsiębiorstwo sieciowe powinno mieć wystarczające środki finansowe do utrzymania i rozbudowy dostępnej infrastruktury.
Jak widać, zasada unbundlingu nie pozbawia całkowicie spółki macierzystej prawa do pełnienia nadzoru i kontroli nad spółką zależną pełniącą rolę operatora. Zgodnie z zasadą proporcjonalności przy spółce dominującej pozostało prawo do utrzymania własności aktywów sieci (odstąpiono od wprowadzenia obowiązku rozdziału własnościowego), zapewniono jej także prawo do kontrolowania dochodowości z posiadanych aktywów w spółce zależnej oraz racjonalnego nimi gospodarowania. Przepisy PE dopuszczają kontrolę rentowności działalności spółki zależnej za pośrednictwem takich mechanizmów koordynacyjnych jak:
- zarządzanie jej zyskiem,
- ustalanie ograniczeń w zakresie poziomu całkowitego zadłużenia przedsiębiorstwa
oraz
- zatwierdzanie rocznego planu finansowego lub równorzędnego dokumentu.
W ramach zatwierdzonego planu operator systemu powinien mieć jednak zagwarantowaną całkowitą niezależność działania. Stąd warunkiem przyjęcia planu finansowego jest zapewnienie operatorowi systemu odpowiednich środków finansowych na utrzymanie i rozbudowę istniejącej infrastruktury energetycznej.
Regulacje wprowadzające zasadę niezależności operatorskich spółek zależnych o tyle więc spełniają przesłankę adekwatności (stosowanych środków do zamierzonych celów), że wraz z ich wprowadzeniem nie pozbawiono spółek dominujących prawa do ekonomicznej kontroli aktywów posiadanych w ramach przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo. Przy właścicielu pozostało prawo dysponowania zasobami majątkowymi wraz z prawem do generowania z nich korzyści ekonomicznych. Szczególnie istotne w tym kontekście są zapisy PE pozwalające w drodze wyjątku wydawać operatorowi (OSD i OSM) polecenia dotyczące jego bieżącej działalności, także w zakresie newralgicznej sfery budowy i modernizacji sieci, jeżeli działalność ta wykracza poza zatwierdzony plan finansowy (lub inny równoważny dokument). Takie unormowanie stanowi gwarancję interesów majątkowych spółki macierzystej i ma zabezpieczać ją przed utratą kontroli nad własnymi aktywami.
Trzeba pamiętać, że nadrzędnym celem, dla którego zapewnia się operatorom systemu niezależność w zakresie majątku niezbędnego do wykonywania jego działalności gospodarczej, jest ochrona konkurencji na rynku. Istnienie niezależnych operatorów odpowiedzialnych za sprawne funkcjonowanie infrastruktury, sprzyjać ma uczciwemu współzawodnictwu w ramach przejrzystego rynku energii. Poza tym w uzasadnieniach towarzyszących wprowadzeniu dyrektyw energetycznych, podkreśla się, że niezależność operatorów ma doprowadzić do inwestowania w infrastrukturę w niedyskryminacyjny sposób – tj. według potrzeb rynku, a nie przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo.
Aby sprostać tym wymaganiom mechanizmy koordynacyjne, o których mowa w ust. 3 art. 9d PE, powinny być stosowane w oderwaniu od bieżącej działalności operatora systemu. Nie mogą polegać na wydawaniu poleceń dotyczących bieżącego funkcjonowania spółki zależnej oraz podejmowaniu indywidualnych decyzji w zakresie rozbudowy lub modernizacji infrastruktury energetycznej (chyba że decyzje te dotyczyłyby działań wykraczających poza plan finansowy lub równoważny dokument). A contrario za niedozwolone mechanizmy koordynacyjne uznawane będą takie działania, które prowadzą do wywierania za pośrednictwem operatorów negatywnego wpływu na funkcjonowanie odpowiednio rynków przesyłu, dystrybucji i magazynowania. Mechanizmy koordynacyjne nie mogą prowadzić do realizacji partykularnych interesów spółki macierzystej związanych z dostawami i produkcją energii, a wyrażających się np. w utrudnianiu dostępu do rynku konkurentom przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo. Takie działania traktowane będą przez organ regulacyjny bez wątpienia jako dyskryminujące.
1 Przepisy stanowią implementację art. 26 ust. 2 pkt c Dyrektywy 2009/72/WE (i odpowiednio art. 15 ust. 2 pkt c Dyrektywy 2009/73/WE).
2 Nota interpretacyjna do dyrektywy 2009/72/WE dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej i uchylającej dyrektywę 2003/54/WE oraz dyrektywy 2009/73/WE dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego gazu ziemnego i uchylającej dyrektywę 2003/55/WE [źródło: http://eur-lex.europa.eu/], s. 16 i nast.
3 Mowa tu o dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/72/WE, dotyczącej wspólnych zasad rynku wewnętrznego energii elektrycznej oraz dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/73/WE, poświęconej wspólnym zasadom rynku wewnętrznego gazu ziemnego.
4 Podczas posiedzenia 6 października 2011 r. Rada Ministerialna Wspólnoty Energetycznej zadecydowała także o wdrożeniu przez WE dyrektyw unijnych do III pakietu (dyrektywy 2009/72/WE, dyrektywy 2009/73/WE, rozporządzenia (WE) nr 714/2009, rozporządzenia (WE) nr 715/2009).
5 Orzeczenie ETS w sprawie 265/87 Hermann Schräder HS Kraftfutter GmbH & Co. KG v. Hauptzollamt Gronau, ECR 1989, s. 2237.
