Porównanie konkurencyjne czy obligatoryjne przeprowadzenie przetargu w postępowaniu o udzielenie koncesji na poszukiwanie i rozpoznawanie kopalin (z wyłączeniem węglowodorów)?

Przedstawiony w tytule problem pojawił się w praktyce, ale stanowisko sądów administracyjnych w tej sprawie nie jest jednolite.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej[1] uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie: poszukiwania, rozpoznawania złóż węglowodorów oraz kopalin stałych objętych własnością górniczą, poszukiwania lub rozpoznawania kompleksu podziemnego składowania dwutlenku węgla, wydobywania kopalin ze złóż, podziemnego bezzbiornikowego magazynowania substancji, podziemnego składowania odpadów oraz podziemnego składowania dwutlenku węgla. Jak wynika z art. 46 ust. 2 u.s.d.g., szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw.

Jeśli chodzi o wzajemny stosunek u.s.d.g oraz innych ustaw regulujących zakres i warunki wykonywania koncesjonowanej działalności gospodarczej, to przyjmuje się, że opiera się na on zasadzie lex specialis derogat legi generali[2] W zakresie nieuregulowanym w u.s.d.g.  znajdą – na zasadzie odesłania z art. 63 u.s.d.g. – przepisy odrębnych aktów prawnych[3]. Przepis art. 63 u.s.d.g. stanowi, że w sprawach nieuregulowanych w przepisach art. 47–61 u.s.d.g. stosuje się przepisy odrębnych ustaw regulujących działalność podlegającą koncesjonowaniu (np. art. 21 ust. 2 Ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo Geologiczne i górnicze[4] stanowi, że w sprawach nieuregulowanych w tej ustawie do koncesjonowania działalności stosuje się przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, z wyjątkiem art. 11 ust. 3–9 tej ustawy). Możemy mieć także do czynienia z regulacją prawną, która szczegółowo normuje postępowanie koncesyjne i wyłącza stosowanie przepisów u.s.d.g. (np. art. 32 ust. 6 Ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych[5]).

Wzajemne relacje przepisów u.s.d.g. i ustaw odrębnych były przedmiotem zainteresowania literatury. Z jednej strony przyjęto, że w związku z  regulacją art. 63 u.s.d.g. – w kwestii określenia źródła prawa regulującego daną „sprawę” z zakresu koncesjonowania działalności w danej dziedzinie – należy przyjąć, iż zachodzi potrzeba jednoczesnego („kumulatywnego”) stosowania przepisów obu ustaw (art. 47-61 u.s.d.g. oraz właściwych ustaw odrębnych) [czyli np. uwzględnienia wszystkich przewidzianych w ustawach tych przesłanek udzielenia (lub cofnięcia) koncesji][6]. Z drugiej akceptowany jest również pogląd, że ze względu na kompleksowy i zarazem ogólny charakter u.s.d.g. przepisy ustaw odrębnych należy uznać za lex specialis i tym samym stosować je „z pierwszeństwem” przed regulacją u.s.d.g[7].

Problem zatem sprowadza się do stwierdzenia kompleksowości regulacji ustaw odrębnych i wyłączenia regulacji u.s.d.g., ewentualnie wskazania braku kompleksowości i w konsekwencji przyjęcia, że w danej sprawie mogą znaleźć zastosowanie i Przepisy u.s.d.g i przepisy ustawy odrębnej. Taka właśnie sytuacja miała miejsce w związku ze stosowaniem przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze i była przedmiotem rozważań przed NSA. Przedmiotem sprawy rozpoznawanej przez NSA było udzielenie w drodze decyzji administracyjnej jednemu z wnioskodawców koncesji na poszukiwanie złoża rud miedziowo-polimetalicznych oraz  odmowa udzielenia koncesji na poszukiwanie złoża rud miedzi innemu wnioskodawcy[8]. W postępowaniu przed sądem I instancji  (WSA w Warszawie) podnoszono zarzut naruszenia przez organ koncesyjny przepisów u.s.d.g poprzez nieprzeprowadzenie przetargu w sytuacji złożenia konkurujących ze sobą wniosków[9]. W ocenie WSA zarzut ten był nietrafiony, albowiem w sprawie nie znajdowały zastosowania przepisy u.s.d.g., a wyłącznie ustawa Prawo geologiczne i górnicze.  WSA stwierdził też, że zgodnie z art. 11 ust. 1  ustawy Prawo geologiczne i górnicze ustanowienie użytkowania górniczego może być poprzedzone przetargiem, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1 tejże ustawy, ustanowienie użytkowania górniczego, obejmującego poszukiwanie, rozpoznawanie lub wydobywanie gazu ziemnego, ropy naftowej oraz jej naturalnych pochodnych, a także metanu z węgla kamiennego, poprzedza się przetargiem (ust. 2). Dalej WSA stwierdził, że komentowany przepis pozwala na odróżnienie dwóch rodzajów przetargu – fakultatywnego lub obligatoryjnego. Rozstrzygnięcie w przedmiocie przeprowadzenia przetargu fakultatywnego, a takim mielibyśmy do czynienia w niniejszej sprawie, zależy od Skarbu Państwa jako właściciela złóż kopalin nie stanowiących części składowych nieruchomości gruntowej, reprezentowanego przez organ koncesyjny (art. 7 ust. 3 Prawo geologiczne i górnicze) bądź organ określony w art. 14 Prawa górniczego i geologicznego. A zatem, w ocenie WSA stworzenie możliwości odstąpienia od przetargu może być traktowane jako instrument polityki gospodarczej państwa w zakresie wykorzystania zasobów wnętrza skorupy ziemskiej, a co więcej – w  rozpatrywanych sprawach Minister miał więc prawo odstąpić od przeprowadzenia przetargu poprzedzającego ustanowienie użytkowania górniczego, opierając się przy rozstrzygnięciu tych spraw wyłącznie na kryteriach merytorycznych.

Wobec powyższego można przyjąć, że co do zasady WSA w Warszawie określił relacje przepisów u.s.d.g. i ustawy Prawo geologiczne i górnicze, choć zupełność tego wywodu podważył NSA w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r.

Zdaniem NSA, „to przepisy u.s.d.g., w tym przypadku art. 52 ust. 1 u.s.d.g., wyznaczają zasady prowadzenia postępowań koncesyjnych i w kontekście tych regulacji należy wykładać treść przepisu art. 11 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Przy takim „założeniu wykładania art. 11 ust. 1 Prawo geologiczne i górnicze nie może wskazywać na istnienie uznania, którym swobodnie może dysponować organ koncesyjny. W ocenie NSA treść art. 11 ust. 1 Prawo geologiczne i górnicze należy odczytywać w kontekście istniejącej regulacji prawnej dotyczącej koncesjonowania, zatem ustanowienie użytkowania może być poprzedzone przetargiem, jeżeli przepisy ustaw nie nakładają obowiązku przeprowadzenia takiego postępowania, przy czym taki obowiązek może wynikać z różnych ustaw, w tym z art. 52 ust. 1 u.s.d.g”[10]. Oznacza to, że „organ koncesyjny może nie przeprowadzać postępowania przetargowego, jeżeli brak jest wyraźnego przepisu ustawy, który nakłada obowiązek prowadzenia przetargu, przy czym, bez znaczenia pozostaje, w której ustawie ten obowiązek jest zniesiony. To może być np. art. 11 ust. 2a Prawo geologiczne i górnicze ale także niespełnienie warunków z art. 52 ust. 1 u.s.d.g. w sytuacji, gdy wnioski o koncesję złożyło więcej niż dwa podmioty”[11].

Inne stanowisko w podobnej sprawie zajął NSA w wyroku z dnia 04 grudnia 2012 r. sygn. II GSK 1830/11[12]. Otóż, w ocenie NSA, dokonując interpretacji przepisów u.s.d.g. i przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze „należy mieć na uwadze istotną regulację zawartą w art. 51 u.s.d.g, zgodnie z którym, w przypadku gdy organ koncesyjny przewiduje udzielenie ograniczonej liczby koncesji, fakt ten ogłasza (…). W rozpoznawanej sprawie organ nie dokonał ogłoszenia, gdyż postępowanie prowadził w związku ze złożonym przez skarżącego wnioskiem o udzielenie koncesji. Regulacje z art. 52 ust. 1, art. 53 ust. 1, art. 54 ust. 1  u.s.d.g mają dopiero zastosowanie gdy w trybie art. 51 tej ustawy zostanie dokonane ogłoszenie, co w tej sprawie nie wystąpiło”[13]. NSA zwrócił także uwagę, że decyzja przyznająca koncesję ma charakter uznaniowy i podlega kontroli sądowej. Kontrola „takich decyzji jest niezbędna dla eliminowania zjawisk dowolności działania lub nadużywania swobody decyzyjnej, a kontrola taka musi się opierać na uzasadnieniu. To właśnie w uzasadnieniu organ korzystający z luzu decyzyjnego ma wyjaśnić dlaczego przyjął takie a nie inne rozwiązanie (w rozpoznawanej sprawie wybór podmiotu, który uzyskał koncesję). Tylko takie wytłumaczenie może przekonać sąd administracyjny pozbawiony własnego postępowania dowodowego, że granice uznania nie zostały przekroczone i że organ utrzymał się w ramach przyznanej mu dyskrecjonalności”[14].

Jak wynika z obowiązujących przepisów ustawy Prawo geologiczne i górnicze ustanowienie użytkowania górniczego następuje w drodze umowy zawartej na piśmie pod rygorem nieważności. W myśl art. 14 ust. 1 „Z wyjątkiem sytuacji określonych w dziale III w rozdziale 2, ustanowienie użytkowania górniczego może być poprzedzone przetargiem, w szczególności gdy o jego ustanowienie ubiega się więcej niż jeden podmiot”.  Z pewnością, w zakresie omawianym w wyroku NSA z dnia 05 grudnia 2013 r. w postępowaniu o ustanowienie użytkowania górniczego nie miały zastosowania przepisy u.s.d.g. Po pierwsze, kwestię trybu organizacji przetargu regulowały przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21  czerwca 2005 r. w sprawie w sprawie przetargu nabycie prawa użytkowania wieczystego[15]. Podkreślić należy, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze w zakresie organizacji przetargu nie stanowi o obligatoryjności tego postępowania, pozostawiając organowi możliwość działania w granicach uznania administracyjnego, oczywiście z wyłączeniem postępowania koncesyjnego w zakresie poszukiwania i rozpoznawania złóż w węglowodorów.

Po drugie, podkreślić też należy, że skorzystanie z uprawnienia zawartego w art. 51 u.s.d.g. zostało pozostawione uznaniu organu koncesyjnego[16]. Nie jest zatem tak jak stanowi NSA, że konkurencyjne wnioski wymuszają organizację postępowania przetargowego. Organ koncesyjny może w granicach prawa ustalić inne zasady i tryb postępowania w przypadku złożenia wniosków „konkurencyjnych”.

Po trzecie, przepis art. 14 ust. 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze (a poprzednio art. 11 ust. 1) stanowi lex specialis wobec art. 52, 53, 54 u.s.d.g. i trudno tu w oparciu o przepisy ustawy Prawo geologiczne i górnicze wyznaczyć obszar, który wymagałby stosowania przepisów u.s.d.g.

Wydaje się, że podobne stanowisk prezentuje pomimo wyroku NSA z dnia 5 grudnia 2013 r. organ koncesyjny ustalając nową procedurę porównania konkurencyjnych wniosków o udzielenie koncesji na poszukiwanie lub rozpoznawanie złóż kopalin (z wyłączeniem węglowodorów)[17]. Organ koncesyjny wyraźnie podkreślił, że postępowaniu tym nie obowiązuje zasada pierwszeństwa[18]. Wnioski konkurencyjne poddawane są analizie według przejrzystych oraz niedyskryminujących kryteriów z zastosowaniem reguł k.p.a. Przejawem bezpośredniego udziału strony i możliwości prezentowania swoich stanowisk jest przyjęcie rozwiązania w którym konieczne będzie przeprowadzanie rozprawy administracyjnej[19]. Ocena wniosków ma być dokonywana z punktu widzenia interesu publicznego, ochrony środowiska i racjonalnej gospodarki zasobami złóż.

Powyższe stanowisko, choć sprzeczne z koncepcją NSA zawartą w wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. wydaje się słuszne i w pełni uzasadnione mając na uwadze kompleksowość uregulowań ustawy Prawo geologiczne i górnicze w zakresie udzielania koncesji na rozpoznawanie złóż kopalin z wyłączeniem węglowodorów.