Sposób funkcjonowania przedsiębiorstwa energetycznego w jego otoczeniu rynkowym oraz wpływ wywierany przez to przedsiębiorstwo na rynek pozostają w kręgu zainteresowania zarówno przepisów prawa energetycznego, jak i przepisów służących ochronie konkurencji. W szczególności dotyczy to przedsiębiorstw sieciowych dysponujących faktycznym monopolem w zakresie świadczonych usług. Na tym tle nieuchronnie rodzi się pytanie, czy do tego samego zachowania przedsiębiorcy sieciowego zastosowanie mogą znaleźć jedne i drugie przepisy. W szczególności dotyczyć to może tak istotnych dla przedsiębiorstwa sieciowego kwestii, jak sankcje z tytułu ewentualnych antykonkurencyjnych działań oraz właściwość organów uprawnionych do nakładania tych sankcji.
Jak wynika z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energetyczne (t.j.: Dz. U. z 2012 r. poz. 1059 z późn. zm.) (PE), przedmiotem zawartej w tej ustawie regulacji jest w szczególności działalność przedsiębiorstw energetycznych, a jej celem – m.in. tworzenie warunków do rozwoju konkurencji i przeciwdziałania negatywnym skutkom naturalnych monopoli:
Art.1
1. Ustawa określa zasady kształtowania polityki energetycznej państwa, zasady i warunki zaopatrzenia i użytkowania paliw i energii, w tym ciepła, oraz działalności przedsiębiorstw energetycznych, a także określa organy właściwe w sprawach gospodarki paliwami i energią.
2. Celem ustawy jest tworzenie warunków do zrównoważonego rozwoju kraju, zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego, oszczędnego i racjonalnego użytkowania paliw i energii, rozwoju konkurencji, przeciwdziałania negatywnym skutkom naturalnych monopoli, uwzględniania wymogów ochrony środowiska, zobowiązań wynikających z umów międzynarodowych oraz równoważenia interesów przedsiębiorstw energetycznych i odbiorców paliw i energii.
Przepisy ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) (UOKIK) mają szerszy zakres zastosowania, obejmują bowiem co do zasady działalność prowadzoną przez wszystkich przedsiębiorców na wszystkich rynkach. Regulują natomiast przede wszystkim zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów:
Art.1
1. Ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów.
2. Ustawa reguluje zasady i tryb przeciwdziałania praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Jak wynika z przedstawionego wyżej porównania, obie regulacje mają z założenia charakter prokonkurencyjny i, przynajmniej w tym zakresie, realizują podobne cele.
Z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że regulacja sektorowa jest co do zasady instrumentem, za pomocą którego państwo tworzy warunki umożliwiające rozwój i funkcjonowanie efektywnej konkurencji na określonym rynku. Celem prawa konkurencji jest natomiast ochrona konkurencji przed zniekształceniami mającymi swe źródło w zachowaniu przedsiębiorstw działających na tym rynku. Regulator (Prezes URE) działa z zasady ex ante, za to organ ochrony konkurencji (Prezes UOKIK) – ex post. Działania regulatora – w przeciwieństwie do działań Prezesa UOKiK – mogą przy tym nie mieć nic wspólnego z rzeczywistością rynkową, ponieważ często podejmowane są zanim dany przedsiębiorca zacznie faktycznie funkcjonować na rynku w charakterze operatora.1
Problem wydaje się jednak bardziej złożony. Powyższe poglądy Sądu Najwyższego wyrażone były na tle przepisów prawa telekomunikacyjnego w dość specyficznej sprawie. Tymczasem przepisy PE milczą na temat relacji tej ustawy z prawem konkurencji. W art. 3 UOKiK znaleźć można natomiast jedynie bardzo ogólne unormowanie, zgodnie z którym ustawa ta nie znajduje zastosowania do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw:
Art. 3
Przepisów ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw.
Z przepisu tego wynika jednoznacznie, że nie można uznać za zakazane na gruncie UOKIK takich zachowań, które są wprost dopuszczone bądź nakazane przepisami innego aktu normatywnego lub co do których ustawodawca wprost wyłączył stosowanie tej UOKiK. Pogląd taki znalazł swój wyraz także w orzecznictwie Sądu Najwyższego.
Zgodnie z art. 3 uokik przepisów ustawy nie stosuje się do ograniczeń konkurencji dopuszczonych na podstawie odrębnych ustaw. Z powyższego przepisu wynika ogólna zasada, zgodnie z którą przepisy uokik znajdują zastosowanie do wszystkich rynków (…), chyba że ustawa szczególna wyłącza w sposób generalny zastosowanie przepisów uokik lub nakazuje zachowania, które z punktu widzenia przepisów uokik należałoby uznać za praktyki ograniczające konkurencję. W braku wyraźnych uregulowań w przepisach ustawowych, stosowanie przepisów uokik nie jest wyłączone, jeżeli przepisy innej ustawy normują zachowania przedsiębiorców lub ustanawiają określone procedury dla rozpoznawania sporów.2
Nie wydaje się on jednak wystarczającą podstawą dla rozstrzygnięcia wskazanego wyżej dylematu w sytuacji, w której prawo energetyczne pośrednio dopuszcza określone działania.
Równoległe obowiązywanie prawa konkurencji i regulacji sektorowej – margines swobody
Problem ten był i nadal jest szeroko dyskutowany w doktrynie, stał się również przedmiotem szeregu orzeczeń Sądu Najwyższego. Nie wydaje się jednak, by udało się dotychczas wypracować jego satysfakcjonującego rozwiązania.
Z unijnego porządku prawnego3 zaczerpnięta została koncepcja równoległego obowiązywania prawa konkurencji i regulacji sektorowej, zgodnie z którą dopuszczalne jest analizowanie określonych stanów faktycznych zarówno pod kątem zgodności prawem konkurencji, jak i uregulowaniem sektorowym. Koncepcja ta znalazła uznanie w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który stwierdził, że również na gruncie prawa krajowego dopuszczalne jest jednoczesne stosowanie przepisów antymonopolowych i uregulowań sektorowych – z wyłączeniem jednak takich przypadków, w których przepisy ustawy (przepisy PE) bądź działanie organów państwa (w szczególności działanie organu regulacyjnego, jakim jest Prezes URE) nie pozostawiają określonemu podmiotowi żadnego marginesu swobody w wyborze sposobu jego działania na rynku.4
Uprzednie działanie organu regulacyjnego
Istotne wydaje się także wyłączenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego możliwości podejmowania przez Prezesa UOKIK działań korygujących w sytuacji, w której uprzednio działał regulator sektorowy.
Zdaniem Sądu zastosowanie reguł konkurencji zostaje wyłączone, gdy wskutek interwencji państwa reprezentowanego przez regulatora rynkowego przedsiębiorstwa działające na określonym rynku nie mają żadnej innej możliwości zachowania się, poza sposobem narzuconym im przez regulatora.5 Jednocześnie Sąd Najwyższy odmawia Prezesowi UOKiK kompetencji do podważania kwalifikacji określonych działań dokonanej uprzednio przez regulatora sektorowego.
… uprzednie działanie regulatora wyłącza możliwość podjęcia interwencji przez Prezesa Urzędu, w zakresie w jakim interwencja ta dotyczyłaby kwestii będących przedmiotem decyzji Prezesa UKE. W stanie faktycznym niniejszej sprawy oznacza to, że niedopuszczalne byłoby zakwalifikowanie przez Prezesa Urzędu (poprzez uznanie za praktykę ograniczającą konkurencję) zatwierdzonych przez Prezesa UKE cenników (taryf), analogicznie, jak w przypadku taryf stosowanych przez przedsiębiorstwa energetyczne.6
Pierwszeństwo regulacji sektorowej (na zasadzie lex specialis derogat legi generali)
W powołanym powyżej orzecznictwie sąd Najwyższy staje na stanowisku, że regulacja sektorowa i prawo ochrony konkurencji co do zasady nie stoją ze sobą w sprzeczności, a co za tym idzie możliwe jest ich równoległe stosowanie.
Sąd Najwyższy w niniejszym składzie, nie uznaje, by wzajemna relacja między przepisami uokik, a przepisami innych ustaw, odpowiadała klasycznej regule lex specialis derogat legi generali. Przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie zakazują przedsiębiorcom zawierania porozumień ograniczających konkurencję, ani nadużywania pozycji dominującej. Wprowadzają jedynie dodatkowe restrykcje i ograniczenia swobody działania (…), które wykraczają poza możliwości oddziaływania na zachowania przedsiębiorców działających na rynku (…), jakimi dysponuje Prezes UOKiK.7
Wbrew jednak temu poglądowi należy zauważyć, że możliwość traktowania w pewnych sytuacjach regulacji sektorowej jako uregulowania szczególnego względem regulacji antymonopolowej nie wydaje się wykluczona. Problem wydaje się jednak o tyle złożony, że reguła lex specialis derogat legi generali ma charakter kolizyjny tj. znajduje zastosowanie jedynie w przypadkach, w których można przyjąć, że określona norma prawna o charakterze szczególnym pozostaje w faktycznej sprzeczności z normą o charakterze ogólnym.
Naruszenie interesu publicznego
Na marginesie powyższych rozważań, należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność tego rodzaju, że przepisy UOKIK regulują zasady ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów podejmowanej w interesie publicznym. W przeciwieństwie zatem do prawa energetycznego czy regulacji sektorowej obowiązującej na innym rynku, zakresem normowania tej ustawy nie są objęte działania, które nie mają charakteru powtarzalnej lub szerzej oddziałującej praktyki godzącej w interes publiczny.8
W sytuacji, w której działanie przedsiębiorstwa energetycznego będzie miało jedynie charakter indywidualny (godzący jedynie w interes prywatny określonego podmiotu), sygnalizowana wyżej kolizja regulacji nie może mieć zatem z założenia miejsca. Zakresem normowania UOKiK objęta jest bowiem jedynie praktyka cechująca się charakterem „powszechnym” – podejmowana w oparciu o przyjętą przez przedsiębiorstwo zasadę działania.
1 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r. , sygnatura akt: III SK 15/06.
2 Tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r. , sygnatura akt: III SK 15/06.
3 Decyzja Komisji Europejskiej w sprawie Deutsche Telekom, Dz. Urz. UE z 2003 r., L 263/9.
4 Wyrok Sadu Najwyższego z dnia 15 lipca 2009 r., sygnatura akt: III SK 34/08.
5 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r. , sygnatura akt: III SK 15/06.
6 Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2010 r., sygnatura akt: III SK 41/09.
7 Tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 października 2006 r. , sygnatura akt: III SK 15/06.
8 Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 kwietnia 2009 r., sygnatura akt: III SK 36/08.
