Wykonawcy mają prawo w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powoływać się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji umów w ramach konsorcjum. Zamawiający powinien jednak przeanalizować, czy zakres doświadczenia, na jaki powołuje się indywidualny wykonawca odpowiada rzeczywistemu zaangażowaniu tego podmiotu w realizację zamówienia w ramach konsorcjum.
Doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum
Powyższe jest efektem wyroku TSUE z dnia 4 maja 2017 r., C-387/14, w sprawie Esaprojekt, o którym pisaliśmy we wpisie “W jaki sposób zdobywa się doświadczenie realizując zamówienie w konsorcjum?“. Wskazywaliśmy wówczas, że możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum uzależniona jest od faktycznego udziału danego podmiotu w realizacji zamówienia. Z kolei w niedawnej sprawie rozpatrywanej przez Izbę 1, przedmiotem sporu była ocena faktycznego zaangażowania wykonawcy w wykonanie umowy zrealizowanej wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum oraz doświadczenie, jakie zdobył z tego tytułu.
W stanie faktycznym sprawy zamawiający i przystępujący stali na stanowisku, że z uwagi na brak wyodrębnienia konkretnych części zamówienia wykonanych przez odwołującego oraz przypisanie im określonej wartości nie jest możliwe wykazanie przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Opisując warunek udziału w postępowaniu zamawiający wymagał bowiem określonego zakresu czynności oraz określił ich wymaganą wartość, zatem odwołujący nie może powołać się na całą wartość umowy wykonanej wspólnie z innym podmiotem w ramach konsorcjum.
Zdaniem odwołującego, skoro uczestniczył on we wszystkich czynnościach wchodzących w skład przedmiotu umowy oraz dodatkowo wykonywał czynności przypisane liderowi konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie wynikające z wykonania całej umowy oraz na wartość całej umowy. Odwołujący argumentował, że czynnie uczestniczył w realizacji wszystkich etapów prac, koordynował i nadzorował ich wykonanie. Podział prac między konsorcjantami przebiegał pionowo, a zatem każdy podmiot wykonywał jakiś zakres czynności z danego etapu prac. W takiej sytuacji każdy z nich nabywa doświadczenie w ich realizacji.
Liczy się rzeczywiście zrealizowany zakres czynności
Stanowisko odwołującego potwierdziła także Izba, uznając, że odwołujący rzeczywiście i konkretnie brał udział w wykonaniu umowy na każdym jej etapie. Izba odwołała się do ww. wyroku Trybunału, wskazując, że nie wyłączył on możliwości powoływania się na całość prac zrealizowanych w ramach konsorcjum lecz,
(…) wskazał, że możliwość ta jest uzależniona od bezpośredniego udziału w realizacji przynajmniej jednej części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców.
Izba podkreśliła przy tym, że pojęcie „części zamówienia” użyte przez TSUE powinno być rozumiane nie tylko jako zindywidualizowane i wyodrębnione świadczenie, które ma wykonać dany konsorcjant, ale zakres czynności zrealizowany w sposób rzeczywisty przez wykonawcę, jednak nie będący wydzieloną częścią danej umowy. KIO wskazała przy tym, że
Praktyka wykonywania umów wspólnie przez wykonawców nie polega bowiem wyłącznie na dzieleniu przedmiotu zamówienia na części przypisane każdemu z nich. Wykonawcy mogą bowiem w ramach umowy konsorcjum wspólnie wykonywać całość umowy dzieląc się wyłącznie cząstkowymi czynnościami.
Z powyższego wynika zatem, że udział członka konsorcjum nie może być jedynie formalny i wynikać z samego faktu bycia członkiem danej grupy wykonawców.
1 Wyrok KIO z dnia 25 września 2019 r., sygn. akt KIO 1764/19
