Sposób postępowania w przypadku, gdy wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu albo niezbędnych pełnomocnictw, a także, kiedy złożone przez wykonawcę dokumenty, oświadczenia bądź pełnomocnictwa okazały się wadliwe, reguluje art. 26 ust. 3 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
art. 26 ust. 3
Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Zgodnie z tym przepisem zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia ww. braków w wyznaczonym terminie – chyba że, niezależnie od ich istnienia, oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania. Co istotne, zgodnie z ugruntowanym w doktrynie i orzecznictwie poglądem, brzmienie art. 26 ust. 3 PZP zestawione z wynikającą z art. 7 ust. 1 PZP zasadą równego traktowania wykonawców pozwala jedynie na jednokrotne wezwanie do uzupełnienia tego samego braku. W związku z tym w kierowanym do wykonawcy wezwaniu zamawiający powinien wyraźnie wskazać stwierdzone przez siebie uchybienia tak, aby wykonawca miał rzeczywistą możliwość ich wyeliminowania w drodze uzupełnienia. W razie natomiast jakichkolwiek wątpliwości co do tego, czy dokument lub oświadczenie w istocie wymagają uzupełnienia, zamawiający powinien w pierwszym rzędzie skorzystać z przewidzianego w art. 26 ust. 4 PZP uprawnienia do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
art. 26 ust. 4
Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Powołane przepisy wydają się wyraźnie określać obowiązki obciążające zamawiającego. Nie rozstrzygają natomiast wprost, jakie uprawnienia przysługują wykonawcy w przypadku, gdy sam dostrzeże wady złożonej przez siebie dokumentacji. Kwestia dopuszczalności dokonania w takiej sytuacji uzupełnienia dokumentów – bez wezwania ze strony zamawiającego – oraz skutków takiego działania rodzi w związku z tym wątpliwości, z którymi nie uporało się dotychczas orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
W jednym z wyroków odnoszących się do takiego stanu faktycznego KIO stwierdziła, że:
„…wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń jest czynnością zastrzeżoną dla zamawiającego, jednakże ustawa nie zawiera zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy przez wykonawcę. Tym samym zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu. Wykonawca jednak samodzielnie, bez wezwania, składając dokument musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument nie będzie dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. W wezwaniu bowiem do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia zamawiający wskazuje, co powoduje, że dokument złożony jest błędny, albo jakiego dokumentu brak we wniosku wykonawcy. Natomiast samodzielnie wykonawca składając dokument taką wiedzą nie dysponuje i może jedynie domyślać się, w czym tkwi wadliwość złożonego przez niego wniosku. Jednak niedopuszczalne byłoby przyjęcie, że wobec braku wiedzy o stanowisku zamawiającego, wykonawca może wykorzystywać brak zakazu samodzielnego składania dokumentu w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz.”1
W innym orzeczeniu natomiast Izba zajęła zasadniczo odmienne stanowisko:
„Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy – Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert. Z treści tego artykułu wynika bezwzględny obligatoryjny obowiązek Zamawiającego, który nakłada na niego ustawodawca i Zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają Zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia. Ustawodawca wskazał bowiem enumeratywnie sytuacje, w których Zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy konieczne byłoby unieważnienie postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub dokumentów, podlegałaby odrzuceniu.”2
Żaden z tych poglądów nie jest w pełni przekonujący. Czynności dokonywane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym w szczególności badanie dokumentów podmiotowych złożonych przez wykonawcę, prowadzić mają do wyłonienia wykonawcy spełniającego warunki udziału w tym postępowaniu i nie podlegającego wykluczeniu – dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Temu celowi powinna być podporządkowana także procedura uzupełniania dokumentów, oświadczeń i pełnomocnictw nie złożonych lub zawierających błędy. Ustawodawca słusznie przewidział w tym zakresie, że uzupełnienie następować powinno dopiero na wezwanie zamawiającego wskazujące na uchybienia w złożonej przez wykonawcę dokumentacji. Jak się zatem wydaje, uzupełnienie dokonane przez wykonawcę samodzielnie nie powinno być traktowane jako skuteczne, a złożone w jego ramach dokumenty nie powinny być przez zamawiającego badane. Przy takim podejściu działanie podjęte przez wykonawcę poza procedurą wynikającą wprost z przepisów PZP jako pozbawione skutków prawnych nie wyłączałoby możliwości uzupełnienia braków pierwotnej dokumentacji wskazanych przez zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 3 PZP. Jednocześnie nie dochodziłoby też do uprzywilejowania wykonawcy, który, tak jak to przewiduje ustawa, jedynie jednokrotnie uzupełniałby dokumenty ze skutkiem dla dalszego udziału w postępowaniu.
Najnowsze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podąża jednak w innym kierunku. W jednym z nowszych orzeczeń Izba stwierdziła, że:
„…brak jest ustawowego zakazu samodzielnego uzupełniania dokumentu lub oświadczenia, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp przez wykonawcę. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp sprowadza się bowiem do tego, żeby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, ale na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Tym samym w sytuacji samodzielnego, bez wezwania (czynności obligatoryjnej) ze strony zamawiającego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wykonywanie takiego obowiązku przez Zamawiającego uznać należy za bezprzedmiotowe. Ponowne wezwanie mogłoby pozostawać w sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców, umożliwiając skorzystanie z ponownej możliwości uzupełnienia oświadczeń i dokumentów pomimo, iż wykonawca dokonał takiego uzupełnienia pomimo braku wezwania.”3
1 KIO 1169/2011
2 KIO 2731/2011
3 KIO 268/2013
W czym możemy pomóc?