W zamówieniach publicznych podstawowym dokumentem zamówienia, opisującym wymagania stawiane wykonawcom, jest Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ). Specyfikację tę sporządza Zamawiający w celu opisania lub określenia warunków zamówienia. W SWZ powinny zatem znaleźć się m.in. takie informacje jak: tryb udzielenia zamówienia, informacja o warunkach udziału w postepowaniu, informacje o przedmiotowych oraz podmiotowych środkach dowodowych, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, wytyczne dotyczące sposobu przygotowania oferty, sposobu i terminu składania oferty, opis kryteriów, jaki będzie kierował się Zamawiający przy ocenie ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a także projektowane postanowienia przyszłej umowy, która ma zostać zawarta z wybranym wykonawcą.
Przygotowanie SWZ powinno zostać poprzedzone szczegółową analizą potrzeb Zamawiającego i wymagań, które należy ustalić, aby potrzeby te zaspokoić, z uwzględnieniem rodzaju i wartości zamówienia.
Zgodnie z ogólnymi zasadami PZP postępowanie o udzielenie zamówienia powinno zostać przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Konkretyzację wyrażonej wyżej zasady stanowi choćby treść art. 112 ust. 1 PZP, który nakłada na Zamawiającego obowiązek określenia (w dokumentach zamówienia, a więc najczęściej w SWZ) warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a także umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia.
Treść SWZ powinna zostać sformułowana w takim sposób, aby po stronie wykonawców, potencjalnie zainteresowanych udziałem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie powstały wątpliwości co do oczekiwań Zamawiającego.
Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
Wymagania stawiane przed Zamawiającym odnośnie do precyzji i kompletności informacji przekazywanych w dokumentach postępowania potwierdza stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 8 sierpnia 2024 r. (KIO 2505/24)
„Należy zarazem zaznaczyć, że treść warunków udziału w postępowaniu podlega ścisłej wykładni literalnej. Ocena zdolności wykonawców do wykonania zamówienia w kontekście postawionych warunków przez zamawiającego musi być obiektywna i zgodna z zasadą równego traktowania wykonawców w postępowaniu. (…) Zamawiający powinien zatem formułować treść SWZ, w tym treść warunków udziału w postępowaniu, w sposób nierodzący po stronie wykonawców wątpliwości co do oczekiwań zamawiającego. Natomiast ewentualne niepewności interpretacyjne i wieloznaczności powinny być przedmiotem wyjaśnień treści SWZ przed upływem terminu składania ofert. Tym samym wykonawcy powinni mieć gwarancję, że ocena spełniania warunku udziału w postępowaniu przez zamawiającego nastąpi w odniesieniu do literalnego brzmienia zapisów, a nie poprzez niedopuszczalne próby interpretacyjne podjęte dopiero na etapie badania i oceny ofert.”
W orzeczeniu z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 73/22) zwrócono natomiast uwagę, na fakt, iż:
„Na etapie dokonywania przez Zamawiającego w SWZ opisu przedmiotu zamówienia, czy też formułowania obowiązków umownych, ukształtowanie treści tych dokumentów w taki sposób, który narusza uczciwą konkurencję, uniemożliwia lub utrudnia wykonawcy złożenie oferty i uzyskanie zamówienia, godzi w interes wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia. Ponadto taki opis prowadzi do powstania szkody po stronie tego wykonawcy w postaci utraty korzyści, z jakimi wiązać się może uzyskanie zamówienia.”
Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ – podstawa prawna i procedura
Mimo nakazów ustawodawcy, zobowiązujących Zamawiającego do formułowania treści dokumentacji zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i proporcjonalny do potrzeb przedmiotu zamówienia, w praktyce po stronie wykonawców stosunkowo często pojawiają się wątpliwości co do sposobu wykładni oczekiwań Zamawiającego wyrażonych w tych dokumentach.
Powstaje wówczas pytanie – jakie działania może podjąć wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu, aby wątpliwości te rozwiać, uzyskując jednoznaczne stanowisko Zamawiającego i tym samym mieć możliwość przygotowania niepodlegającej odrzuceniu oferty, uwzględniającej wszelkie wymagania Zamawiającego.
Ustawodawca przewidział (np. w art. 135 ust. 1, art. 284 ust. 1 PZP), że Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiającemu wyznaczono przy tym ścisły, ustawowy termin na udzielenie odpowiedzi na zgłoszone przez wykonawcę wątpliwości, a przekroczenie tego terminu wiąże się z koniecznością przedłuża termin składania odpowiednio ofert.
Z założenia wyjaśnienia Zamawiającego powinny doprowadzić do usunięcia wszelkich wątpliwości zgłaszanych przez wykonawców. W doktrynie słusznie wskazuje się, że przekazanie przez Zamawiającego wyłącznie formalnej odpowiedzi, które nie zawiera faktycznych wyjaśnień niejasnych kwestii, braków albo sprzeczności tkwiących w SWZ, może być uznane za działanie zmierzające do obejścia prawa przez Zamawiającego. Istota wyjaśnień treści SWZ polega na doprecyzowaniu niejasnych elementów oświadczeń zawartych w SWZ po to, aby ustalonym w ten sposób spójny i klarowny opis przedmiotu zamówienia oraz treść pozostałych dokumentów zamówienia pozwalały wszystkim wykonawcom na przygotowanie rzetelnych ofert, uwzględniających wszelkie koszty i ryzyka ponoszone przez wykonawcę. Sprzecznym z celem powołanego wyżej przepisu jest udzielenie odpowiedzi nieodnoszącej się merytorycznie do przedstawionego problemu, a jedynie odsyłającej wykonawcę do kwestionowanego zapisu SWZ (np. odpowiedź o treści: „zgodnie z SWZ”).
Od Zamawiającego wymaga się bowiem dołożenia należytej staranności nie tylko na etapie przygotowania dokumentów postępowania, ale także na etapie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. Odpowiedź Zamawiającego powinna być zatem merytoryczna i wyczerpująca w stopniu pozwalającym na opracowanie i złożenie – zgodnie z tymi wyjaśnieniami – porównywalnych ofert odpowiadających rzeczywistym potrzebom Zamawiającego. Na podstawie omawianych przepisów PZP Zamawiający może zarówno wyjaśniać, jak i uzupełniać SWZ.
Choć mogłoby się wydawać, że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ stanowi narzędzie korzystne z punktu widzenia wykonawcy, którym może on dowolnie dysponować, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. (sygn. akt IV CSK 626/13) zmienił zasady postrzegania tego uprawnienia. W wyroku tym (zapadłym na gruncie poprzedniego stanu prawego, lecz wciąż aktualnym) Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, iż:
„Niezwrócenie się przez wykonawcę do zamawiającego – w razie uzasadnionych wątpliwości – o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 38 ustawy z 29.1.2004 r. – Prawo zamówień publicznych, t. jedn.: Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej jako: PrZamPublwzw. z art. 354 § 2 KC) może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności zawodowej (art. 355 § 2 KC). (..) W razie zawierania umowy w trybie zamówień publicznych i powstania wątpliwości po stronie przyjmującego zamówienie wykonawcy co do treści SIWZ, art. 38 p.z.p. stanowi w związku z art. 354 § 2 k.c. nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tego obowiązku może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności zawodowej wymaganej od przedsiębiorcy przez art. 355 § 2 k.c.”
Wykonawca nie tylko może, ale – w przypadku dostrzeżenia nieścisłości w SWZ – wręcz powinien zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ.
Niestety, pomimo słusznych założeń, które legły u podstaw wprowadzenia mechanizmu wyjaśniania treści SWZ, skorzystanie z tego mechanizmu nie zawsze prowadzi do uzyskania przez wykonawcę satysfakcjonujących go odpowiedzi. Niejednokrotnie odpowiedzi udzielane przez Zamawiających nie są wyczerpujące, nie wyjaśniają zgłaszanych wątpliwości, a jedynie odsyłają do innych, niejasnych treści dokumentów zamówienia.
Pojawia się zatem pytanie – czy w takim przypadku wykonawca ma uprawnienie do skutecznego zakwestionowania odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego? Czy wykonawcy przysługują wówczas jakiekolwiek środki ochrony prawnej?
Niedostateczne wyjaśnienie treści SWZ a środki ochrony prawnej wykonawcy PZP
Z przepisów art. 513 pkt 1 PZP wynika, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy.
Udzielenie wyjaśnień treści SWZ niewątpliwie stanowi czynność zamawiającego, wobec czego czynność ta może zostać przez wykonawcę zaskarżona. W dodatku, w doktrynie podkreśla się, że termin na wniesienie odwołania biegnie od chwili, w której wykonawca otrzymał kompletną i zrozumiałą decyzję Zamawiającego. Powyższa zasada znajduje zastosowanie do odwołań, których przedmiotem jest kwestionowana czynność Zamawiającego. Co znamienne, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości wskazuje na kluczową rolę uzasadnień decyzji Zamawiającego, jako źródła wyczerpującej informacji o motywach jego działania. Brak wyczerpującego uzasadnienia ze strony Zamawiającego prowadzi do braku możliwości rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej od chwili otrzymania informacji wadliwie uzasadnionej. W takiej sytuacji bowiem odwołujący nie ma realnej możliwości prawidłowego sformułowania zarzutu, skoro nie zna faktycznego uzasadnienia godzącego w jego interes rozstrzygnięcia. Przyjmuje się zatem, że na potrzeby oceny momentu rozpoczęcia biegu terminu na wniesienie środka ochrony prawnej, nie jest istotny moment otrzymania danej informacji od Zamawiającego, ale moment otrzymania informacji pełnej, prawidłowo uzasadnionej.
Niemniej jednak, w nie każdym przypadku udzielenie odpowiedzi przez Zamawiającego będzie prowadziło do powstania po stronie Wykonawcy uprawnienia do jej zakwestionowania w trybie wniesienia odwołania. Co do zasady bowiem, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 PZP termin na wniesienie odwołania wobec treści dokumentów zamówienia biegnie od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne (termin ten wynosi 10 dni) lub od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne (termin ten wynosi 5 dni).
W orzecznictwie wykształcił się pogląd, zgodnie z którym wykonawca nie może, poprzez zadawanie pytań do treści SWZ i skarżenie odpowiedzi Zamawiającego, doprowadzać do wydłużać lub otwierania na nowo terminu na wniesienie odwołania na postanowienia dokumentów zamówienia. Złożenie przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie treści SWZ nie wstrzymuje, ani też nie przerywa biegu terminu na wniesienie odwołanie od treści dokumentacji zamówienia.
Takie stanowisko podzieliła KIO m.in. w orzeczeniu z dnia 25 stycznia 2022 r. (KIO 73/22):
„Jeżeli Odwołujący uważał, że warunki udziału w postępowaniu są ustalone w sposób nieprawidłowy, nie gwarantują wyboru wykonawcy zapewniającego należyte wykonanie przedmiotu zamówienia lub przez ustalenie zbyt wygórowanych wymagań w stosunku do wykonawców, zaburzona została zasada równego traktowania, to winien był powyższe podnosić w ramach środków ochrony prawnej, złożonych w terminie liczonym od ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest możliwe sztuczne wydłużenie tego terminu przez zadanie pytań w zakresie warunków, a następnie kwestionowanie treści udzielonych odpowiedzi. Każdy wykonawca zainteresowany zamówieniem w tym samym czasie, w dniu ogłoszenia postępowania dowiedział się na jakich zasadach będzie ono prowadzone i jakie szczegółowe wymagania osobowo-rzeczowe postawił Zamawiający. Każdemu wykonawcy przysługiwał taki sam termin na wniesienie odwołania odnośnie do treści SWZ. (…) Kwestionowanie ustalonych warunków udziału w postępowaniu tylko poprzez zadawanie pytań i żądanie zmiany tych warunków, nie spełnia przesłanek właściwego trybu. Może być ono jedynie elementem dodatkowym, obok złożenia odwołania, umożliwiającym polubowne zakończenie sporu.”
Czym innym jest zatem potrzeba uzyskania wyjaśnienia nieprecyzyjnych zapisów SWZ, a czym innym kwestionowanie warunków stawianych przez Zamawiającego, z którym wykonawca się nie zgadza. W pierwszym przypadku zasadnym będzie zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ, a uzyskanie wyczerpujących wyjaśnień lub wywołana pytaniem zmiana zapisów SWZ może otworzyć wykonawcy drogę do wniesienia ewentualnego odwołania. Natomiast w drugim z opisanych przypadku oczekiwanie na odpowiedź Zamawiającego może doprowadzić do upływu zawitych terminów na wniesienie odwołania, liczonych od daty publikacji dokumentów zamówienia, co doprowadzi do pozbawienia wykonawcy możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Niniejszy artykuł stanowi praktyczne opracowanie o charakterze prawnym, skierowane do przedsiębiorców biorących udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce. Jego celem jest wskazanie, w jaki sposób skutecznie korzystać z instytucji wyjaśnienia treści SWZ oraz z dostępnych środków ochrony prawnej, aby zabezpieczyć swoje interesy w przypadku niejasnych lub nieproporcjonalnych wymagań stawianych przez Zamawiającego.
1. Czym jest SWZ i co zawiera?
2. Co zrobić, jeśli zapisy SWZ są niejasne?
3. Czy wystarczy odpowiedź „zgodnie z SWZ”?
4. Czy wykonawca ma obowiązek pytać o wątpliwości?
5. Kiedy wyjaśnienia, a kiedy od razu odwołanie?
Odwołanie – gdy kwestionujesz treść SWZ (terminy biegną niezależnie od pytań!).
6. Jak liczone są terminy na odwołanie?
7. Co grozi przy biernym oczekiwaniu na odpowiedź?
8. Jak sformułować dobre pytania do SWZ?
9. Kiedy warto skonsultować sprawę z prawnikiem PZP?
W czym możemy pomóc?