Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia przez zamawiającego jest wiążąca zarówno dla niego jak i dla wykonawców. Przy czym wykonawcy, przy użyciu ustawowych instrumentów, mogą wpływać na kształt dokumentacji postępowania, poprzez zaskarżenie jej treści czy wnioskowanie do zamawiającego o wyjaśnienie w trybie art. 38 PZP. Jednakże z chwilą upływu terminu składania ofert, nie ma już możliwości zmiany treści SIWZ, którą są związane podmioty biorące udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia – taki wiosek płynie z niedawnego wyroku KIO z dnia 3 września 2019 r., sygn. akt KIO 1604/19.
KIO nie zmieni treści SIWZ
W stanie faktycznym sprawy zamawiający prowadził postępowanie w przedmiocie zakupu specjalistycznej aparatury medycznej. Osią sporu pomiędzy stronami było rozumienie parametru “ilości fizycznych elementów piezoelektrycznych” jakie miał posiadać przedmiot zamówienia. Zamawiający w dokumentacji postępowania nie sprecyzował jak należy rozumieć powyższy wymóg, który został w sposób rozbieżny zinterpretowany przez wykonawców. W oparciu o swoje rozumienie ww. wymogu, odwołujący domagał się odrzucenia oferty konkurenta jako niezgodnej z treścią SIWZ.
KIO uznała jednak, że z uwagi na to, że treść SIWZ była zbyt ogólna, a wykonawcy nie złożyli wniosków o jej wyjaśnienie, to na etapie postępowania odwoławczego próba rozstrzygnięcia jak rozumieć sporny wymóg – wymagałaby w praktyce zmiany SIWZ poprzez dodanie do niej nowej treści. Takie działanie byłoby jednak niedopuszczalne, gdyż Izba musiałaby zastąpić zamawiającego i dokonać nie tyle wyjaśnienia sposobu rozumienia spornego wymogu, co jego modyfikacji.
Zmiana treści SIWZ a otwarcie ofert
W ocenie Izby, odwołujący, który domagał się odrzucenia oferty innego wykonawcy, w oparciu o swoją interpretację spornego wymogu, winien był uprzednio skorzystać z instytucji zadania pytania zamawiającemu lub zaskarżenia treści SIWZ. Jeżeli odwołujący zaniechał tych działań, to treść dokumentacji postępowania, w brzmieniu niezaskarżonym obowiązuje zarówno zamawiającego, wykonawców jak i samą Izbę. W treści uzasadnienia wyroku skład orzekający trafnie wskazał, iż
(…) po otwarciu ofert, ustalony kształt dokumentacji postępowania nie może zostać zmieniony, nie można od niego odstąpić, czy traktować wybiórczo. Na etapie oceny ofert nie ma możliwości “zmiany reguł gry” zawartych w SIWZ, ponieważ takie działanie jest sprzeczne z prawem, a także stanowiłoby naruszenie zasad generalnych p.z.p. oraz powodowałoby odstąpienie od zasady obiektywizmu, na rzecz nieuzasadnionej uznaniowości, co byłoby zaprzeczeniem istoty procedury udzielania zamówień publicznych.
