Ekonomiczna opłacalność budowy, a następnie eksploatacja danej inwestycji w sektorze OZE, co do zasady uzależniona jest od wsparcia operacyjnego uzyskiwanego w aukcji prowadzonej przez Prezesa URE (wyjątkiem są coraz bardziej popularne formy kontraktów prywatnych, o którym była mowa w artykule “Dostawy energii zielonej w oparciu o Corporate PPA (cPPA): oczekiwane standardy dla umów cPPA na sprzedaż energii elektrycznej z OZE zawieranych w Polsce”. Ustawa OZE umożliwia zbywanie praw do własności instalacji OZE, przy jednoczesnym zapewnieniu wszystkich praw i obowiązków wynikających z wygranej aukcji OZE. Art. 83a ustawy OZE1 umożliwia zbycie instalacji OZE przez wytwórcę, który wygrał aukcję, wraz z przejściem praw i obowiązków wynikających z wygranej aukcji na rzecz nabywcy.
Umowa przenosząca własność instalacji OZE: podstawy dla zawarcia umowy przez dewelopera i finalnego inwestora
Transakcje handlowe dotyczące zbycia instalacji OZE przyjmują postać „umowy przenoszącej własność instalacji”, która zawierana jest pomiędzy wytwórcą (przenoszącym własność) oraz nabywcą (instalacji OZE). Zgodnie z ustawą OZE wytwórca to:
„podmiot, który ma siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej […], wytwarzający energię elektryczną […] z odnawialnych źródeł energii […]w instalacjach odnawialnego źródła energii 2 ”.
Kiedy podmiot uzyskuje status wytwórcy?
Wytwórca musi być osobą prawną albo innym podmiotem prawa, mającym określoną siedzibę, bądź też w przypadku osób fizycznych, mających określone miejsce zamieszkania (innymi słowy, brzmienie ustawy OZE pozwala wyciągnąć ogólny wniosek, zgodnie z którym wytwórcą jest – co do zasady – podmiot wykonujący działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania energii elektrycznej, co oznacza, że beneficjentami pomocy publicznej – uzyskanej w ramach postępowania aukcyjnego – są przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców3). Ponadto wytwórca musi prowadzić określoną działalność gospodarczą polegającą na wytwarzaniu m. in. energii elektrycznej w instalacjach OZE, znajdujących się na terenie RP albo jej wyłącznej strefy ekonomicznej. Oprócz tego należy podkreślić, że uczestnik aukcji spełnia determinanty wskazane w definicji wytwórcy jeżeli wytwarzanie energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych będzie miało miejsce również po wygranej aukcji, a nie – jak wynika z literalnego brzmienia zacytowanej definicji („podmiot wytwarzający energię elektryczną”) – w chwili dokonywania oceny czy przysługuje mu status wytwórcy (np. na etapie uzyskiwania zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji).
Prawo do wsparcia z tytułu wytwarzania w danej instalacji OZE
W ramach systemu aukcyjnego wsparcie finansowe przysługuje wytwórcy (podmiotowi) z tytułu wytwarzania w przedmiocie (tj. w danej instalacji OZE). Innymi słowy, to „wytwarzanie w konkretnej instalacji OZE może otrzymać wsparcie”, co świadczy o tym, że jeżeli jeden wytwórca wytwarza energię elektryczną ze źródeł odnawialnych w różnych instalacjach OZE to ma on prawo otrzymać wsparcie (po spełnieniu warunków normatywnych) z tytułu wytwarzania w każdej z tych instalacji. Ważne przy tym jest to, że instalacja OZE nie musi być uruchomiana w momencie składania oferty w aukcji, bowiem w aukcji można złożyć ofertę na sprzedaż energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych wytworzoną w istniejącej instalacji OZE lub takiej, która dopiero zostanie wybudowana (schemat instalacji OZE, która ma zostać wybudowana po zakończonej aukcji, weryfikuje Prezes URE w postępowaniu o wydanie zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji). Zatem na instalację, która ma być dopiero wybudowana również przysługuje wsparcie uzyskiwane w aukcji. Świadczy to o tym, że można przenieść prawo do wybudowanej i funkcjonującej instalacji OZE, jak również do takiej, która będzie dopiero wybudowana.
Obowiązek sprzedaży energii z OZE
Istotą systemu aukcyjnego jest zobowiązanie uczestnika aukcji do sprzedaży określonej w ofercie ilości energii z OZE. W celu osiągnięcia wymaganego przez UE wskaźnika wzrostu w zakresie wytwarzania energii z OZE, przepisy wymagają od zwycięzców aukcji sprzedaży energii z OZE w wymaganych terminach, tj. terminach maksymalnych od dnia zamknięcia sesji aukcji. Zgodnie z art. 79 ust 3 pkt 8 ustawy OZE, oferta złożona przez uczestnika aukcji zawiera:
„zobowiązanie się uczestnika aukcji do sprzedaży po raz pierwszy w ramach systemu aukcyjnego, w terminie 42 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji, energii wytworzonej w instalacji odnawialnego źródła energii, która powstanie lub zostanie zmodernizowana po dniu przeprowadzenia aukcji […], a w przypadku energii elektrycznej wytworzonej w instalacji odnawialnego źródła energii wykorzystującej do wytworzenia energii elektrycznej wyłącznie: energię promieniowania słonecznego – w terminie 24 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji, energię wiatru na lądzie – w terminie 33 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji, energię wiatru na morzu – w terminie 72 miesięcy od dnia zamknięcia sesji aukcji […]”.
Sankcja za brak sprzedaży i przypisanie odpowiedzialności
Zgodnie z art. 168 pkt 15 ustawy OZE:
„Karze pieniężnej podlega ten, kto dokonał sprzedaży energii elektrycznej w ramach systemu aukcyjnego poniżej 85% ilości tej energii określonej w ofercie, w okresach rozliczeniowych wskazanych w art. 83 ust. 2 ustawy OZE”.
Chodzi o:
„rozliczenie obowiązku sprzedaży w ramach systemu aukcyjnego przez wytwórcę, który wygrał aukcję, energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii […] w ilości określonej przez niego w ofercie, następuje po zakończeniu okresu każdych pełnych trzech lat kalendarzowych”.
Więcej informacji na ten temat znajdziesz w artykule “Sprzedaż energii elektrycznej ze źródeł odnawialnych: o jakich ważnych terminach aukcyjnego systemu wsparcia powinien pamiętać wytwórca?”.
Przepisy ustawy OZE wyraźnie wskazują, kiedy Prezes URE wydaje decyzję nakładającą karę pieniężną z powodu braku sprzedaży energii z OZE na wymaganym poziomie. W przypadku przeniesienia wsparcia z wygranej aukcji poprzez zawarcie umowy przenoszącej własność instalacji, podmiotem odpowiedzialnym za brak wymaganej sprzedaży jest zawsze inwestor finalny (nabywca instalacji). Odpowiedzialność nabywcy, na gruncie ustawy OZE, jest wyłączna. Zbywcy danej instalacji nie można przypisać odpowiedzialności za brak wytwarzania energii z OZE i usankcjonować go karą pieniężną. Również nie może być mowy o odpowiedzialności solidarnej zbywcy i nabywcy. Z art. 83a ust. 5 ustawy OZE wynika bowiem jednoznacznie, że:
„w przypadku wyrażenia zgody na przejście […] obowiązków wynikających z wygranej aukcji, przechodzą one na nabywcę instalacji z dniem jej nabycia”.
1 Dodany ustawą z dnia 7 czerwca 2018 r. o zmianie ustawy o odnawialnych źródłach energii oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz. 1276), która weszła w życie 14.07.2018 r.
2 Art. 2 pkt 39 ustawy o OZE.
3 T. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1292 ze zm.
