W związku ze znaczącym wzrostem cen, ukończenie kontraktów infrastrukturalnych dla części Wykonawców staje się nieopłacalne, a ich ewentualne sfinalizowanie może dla nich oznaczać poważne kłopoty finansowe – włącznie z ogłoszeniem upadłości. W branży podnosi się, że w najgorszej sytuacji znajdują się firmy, które podjęły się realizacji kontraktów drogowych i kolejowych, zwłaszcza w formule projektuj i buduj (żółty FIDIC).
Swe oferty w przetargach składały w czasie, gdy nikt nie mógł przewidzieć tak gwałtownego wzrostu cen. Zawarte umowy niestety nie przewidują zastosowania satysfakcjonującej waloryzacji, której górny pułap określono na poziomie 1% wartości kontraktu, stąd spore ryzyko nie tylko bankructwa, ale także działań polegających na zejściu z budowy przez wykonawców, czego efektem będą obopólne straty, także dla podmiotów sektora finansów publicznych.
W obecnym stanie rzeczy Zamawiający opieszale podchodzi do waloryzacji, zresztą straty firm budowlanych znacznie przekraczają 1% wartości kontraktu, natomiast ustawa – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) co do zasady zakazuje zmian, które nie zostały przewidziane w umowie.
Ugoda jako rozwiązanie związane z zasadą racjonalnego działania i gospodarowania środkami publicznymi
Ustawa z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ułatwienia dochodzenia wierzytelności, zmodyfikowała m.in. ustawę: o finansach publicznych (art. 9 u. z.) oraz o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (art. 8 u. z.) umożliwiając jednostkom sektora finansów publicznych pochylenie się nad roszczeniami Wykonawców opartymi na zasadzie art. 632§2 i art. 357¹ kc w kontekście przesłanek regulacji art. 54 a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych / Dz. U. z 2017r. poz. 2077 t.j./.
Przepis ten niewątpliwie ułatwia wykorzystywanie możliwości polubownego zakończenia sporu, bez naruszenia dyscypliny finansów publicznych, co jednak wiąże się z oceną skutków ugody przez podmioty publiczne jako korzystniejszych niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.
Ocena ta wymaga uwzględnienia zasad racjonalnego działania i gospodarowania środkami publicznymi przez podmioty publiczne, tym samym stawiając przed wykonawcami potrzebę przedstawienia szczególnego uzasadnienia, w kontekście zapisów umownych, dotyczących zastosowania waloryzacji na niskim poziomie oraz kwestii zmieniających się okoliczności polegających na wzroście cen.
O ile ugody zawarte na podstawie art. 917 k.c. w związku z wyrokiem TSUE z dnia 07.09.2016r. w sprawie C-549/14, mogą podlegać interpretacji jako umowy wprowadzające niedozwolone zmiany w świetle art. 144 ustawy Pzp , to analiza art. 184 k.p.c prowadzi do wniosku, iż w każdej sprawie cywilnej można zawrzeć ugodę przed wniesieniem pozwu, o ile jej charakter na to pozwala, nadto sąd uzna, że jest zgodna z prawem, zasadami współżycia społecznego i nie zmierza do obejścia prawa.
Co ważne, ugoda zawierana na podstawie art. 184 k.p.c. wymaga zatwierdzenia sądu, co stwarza domniemanie zgodność z prawem. Okoliczność ta pozostaje niebagatelna dla Zamawiającego i Wykonawcy, bowiem wyłącza możliwość jej podważenia chociażby przez organy kontroli, co z kolei chroni przed niebezpieczeństwem naliczenia tzw. korekt finansowych w przypadku wydatkowania środków przyznanych na realizację projektu współfinansowanego ze środków UE.
Zawarcie ugody z Zamawiającym wymaga zatem od stron wielu starań, które w gruncie rzeczy polegają na wyeksponowaniu ich korzyści, które jednak eliminuje potrzebę prowadzenia długotrwałego sporu sądowego wiążącego się z ryzykiem uzyskania niesatysfakcjonującego rozstrzygnięcia dla strony.
Powyższe wiąże się z potrzebą kompleksowej oceny w świetle okoliczności konkretnej sprawy, z uwzględnieniem wzajemnych rozliczeń stron w związku z wykonywaniem kontraktu, a w konsekwencji rozważenia zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia oraz prognozowanego czasu trwania postępowania sądowego i związanych z nim kosztów.
Kancelaria GJW miała wielokrotnie możliwość wspierania podmiotów realizujących inwestycje drogowe w wypracowaniu ugód pomiędzy nimi, bądź to na podstawie art.184 k.p.c., czy art. 223 k.p.c. Bilans korzyści był dość oczywisty dla stron, które bez angażowania dodatkowych środków finansowych doszły do porozumienia w zdecydowanie szybszy sposób. Droga ku ugodzie wymaga analizy szeregu zagadnień dla trwałego wypracowania rozwiązania sporu, jednak wobec oczywistych jej zalet, w naszej ocenie jest to efektywny sposób zabezpieczenia interesów zwaśnionych stron.
