Problem potencjalnej niewypłacalności wykonawców stanowi niewątpliwie istotne ryzyko dla inwestorów przy zawieraniu przez nich umów o roboty budowlane. Zła sytuacja finansowa wykonawcy może zaburzyć realizację całej umowy, w tym skutkować potencjalnymi problemami z pozyskaniem niezbędnych podwykonawców, a tym samym i terminowością wykonywania prac, albo też wprost uniemożliwić jej dalszą realizację. Nawet w przypadku zawierania umów z konsorcjum wykonawców, istnieje realna możliwość, że niewypłacalność jednego z konsorcjantów może w krótkim czasie pociągnąć za sobą problemy z płynnością pozostałych z nich.
W celu ograniczenia ryzyka prawnego związanego z możliwością wystąpienia niewypłacalności po stronie wykonawcy oraz jej skutków, zamawiający niejednokrotnie uwzględniają w treści umowy odpowiednie postanowienia przewidujące prawo odstąpienia od niej na wypadek, gdyby wykonawca stał się niewypłacalny w rozumieniu ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo Upadłościowe lub ustawy z dnia 15 maja 2015 r. Prawo restrukturyzacyjne.
Stosunkowo niewielu zamawiających ma jednak świadomość, że legalność takich postanowień może być podważana przez wykonawców, a także potencjalnego zarządcę w postępowaniu restrukturyzacyjnym albo syndyka masy upadłości. Próba skorzystania z tego uprawnienia może stać się początkiem długoletniego procesu sądowego, w trakcie którego przedmiotem sporu będzie prawna skuteczność dokonanego odstąpienia oraz niejednokrotnie także zasadność naliczonych z tego tytułu kar umownych.
Szczegółowa analiza ryzyka prawnego związanego z wprowadzeniem takiej klauzuli do umowy powinna być dokonana już na etapie przygotowania projektu umowy. Prawidłowe sformułowanie postanowień umownych może bowiem skutkować tym, że kwestionowanie ich legalności w przyszłości będzie utrudnione, a zamawiający uniknie także wątpliwości związanych z jej zastosowaniem.
Odstąpienie od Umowy z uwagi na niewypłacalność Wykonawcy
Należy wskazać, że zgodnie z art. 6 ust. 1 Prawa restrukturyzacyjnego, postępowanie restrukturyzacyjne może być prowadzone wobec dłużnika niewypłacalnego lub zagrożonego niewypłacalnością. W ust. 2 tegoż artykułu wskazano, że definicja dłużnika niewypłacalnego jest identyczna z tą zawartą w Prawie upadłościowym. Zgodnie z art. 11 ust 1 i 1a Prawa upadłościowego, dłużnik jest z kolei niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych, przy czym domniemywa się, że stan ten wystąpił, jeżeli opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące. Niewątpliwie samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego nie oznacza jeszcze, że dłużnik jest niewypłacalny, gdyż może być ono wszczęte także wobec dłużnika jedynie zagrożonego niewypłacalnością. Ogłoszenie upadłości jest już jednak równoznaczne z tym, że dłużnik stał się niewypłacalny.
W tym zakresie należy wskazać, że przesłanka niewypłacalności wykonawcy w rozumieniu Prawa upadłościowego może być uznana za nieważną w świetle art. 83 tejże ustawy. Zgodnie z tym przepisem prawnym, postanowienia umowy zastrzegające na wypadek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły, są nieważne. Niewątpliwie zatem w przypadku wskazania w umowie jako podstawy do odstąpienia właśnie tych dwóch zdarzeń, postanowienie to będzie nieważne z mocy prawa.
Zastrzeżenie z kolei w umowie uprawnienia do odstąpienia od umowy w przypadku samej niewypłacalności drugiej strony może zostać uznane za próbę obejścia prawa, które w świetle art. 58 §1 k.c. jest obarczone sankcją nieważności. W przypadku jednak takich postanowień ocena ta nie jest już jednak tak jednoznaczna i możliwe jest także przyjęcie, że są one w pełni zgodne z prawem w zależności od okoliczności konkretnego stanu faktycznego.
Zgodnie z przeważającym stanowiskiem w doktrynie, za prawnie dopuszczalne należy uznać klauzule zastrzegające prawo rozwiązania umowy na wypadek, gdy druga strona stosunku prawnego znajdzie się w stanie zagrożenia niewypłacalnością, a nawet w stanie faktycznej niewypłacalności (tak. m.in. P. Zimmerman, Prawo upadłościowe. Prawo restrukturyzacyjne. Komentarz. Wyd. 7, Warszawa 2022). Chodzi tu zatem o sytuacje na tzw. przedpolu upadłości, gdy jeszcze nie dochodzi do jej ogłoszenia. W orzecznictwie można także natrafić na pogląd, zgodnie z którym, jeżeli ustawodawca wyraźnie określił zdarzenie, to jest ogłoszenie upadłości, jako miarodajne dla oceny ważności postanowienia umowy, to tylko powołanie w umowie właśnie takiego zdarzenia, jako przesłanki do zmiany lub rozwiązania umowy, może skutkować uznaniem postanowienia umowy za nieważne (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie – V Wydział Cywilny z dnia 8 grudnia 2015 r. VI ACa 175/15).
Na wynik oceny prawnej skuteczności dokonanego na tejże podstawie odstąpienia od umowy może mieć przy tym wpływ moment, w jakim zamawiający zdecyduje się na dokonanie odstąpienia od umowy. Jeśli uczyni to przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości przez wykonawcę, to ryzyko uznania tych postanowień jako zmierzających do obejścia prawa, a tym samym i podważania skuteczności dokonanego odstąpienia od umowy będzie mniejsze. Niewątpliwie jednak zamawiający powinien to uczynić jeszcze przed ogłoszeniem upadłości wykonawcy, gdyż wówczas prawdopodobieństwo podważania legalności oraz skuteczności dokonanego odstąpienia od umowy będzie wielokrotnie wyższe.
Możliwe problemy związane z odstąpieniem od umowy z uwagi na niewypłacalność Wykonawcy
Z uwzględnienia w umowie o roboty budowlane spornej przesłanki niewypłacalności wykonawcy mogą wynikać także praktyczne problemy przy próbie odstąpienia przez zamawiającego od spornej umowy. Postanowienia umowne odnoszące się do prawa odstąpienia od umowy powinny być przy tym wykładane w sposób ścisły, a ewentualne wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść strony, która nie tworzyła projektu umowy.
Problemy te mogą wystąpić zwłaszcza w sytuacji, gdy w umowie przewidziano termin na skorzystanie z uprawnienia do odstąpienia od umowy liczony od dnia wystąpienia zdarzenia uprawniającego do złożenia takiego oświadczenia. W przypadku bowiem gdyby wykonawca faktycznie stał się niewypłacalny, termin ten rozpocząłby już wówczas bieg i to niezależnie od tego, kiedy zamawiający rzeczywiście powziął wiedzę o tym fakcie. Nie rzadko zdarza się przy tym, że zamawiający pozyska taką wiedzę dopiero z informacji o złożeniu przez wykonawcę wniosku o wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego lub też upadłościowego, a czasami nawet dopiero na etapie faktycznego ogłoszenia upadłości. Tymczasem stan niewypłacalności wykonawcy może już wówczas trwać przez okres dłuższy niż czas na złożenie oświadczenia o odstąpieniu od umowy przewidziany przez jej strony.
W przypadku zaś przyjęcia, że termin na dokonanie odstąpienia od umowy liczony byłby od dnia, w którym zamawiający powziąłby już informację o niewypłacalności wykonawcy, problemem może być skuteczne wykazanie takiej daty przez zamawiającego. W tej sytuacji ryzyko upływu terminu na skorzystanie z prawa do odstąpienia od umowy, zanim zamawiający powziąłby wiarygodne informacje co do stanu finansowego wykonawcy, będzie ograniczone.
Podsumowanie
Podejmując decyzję o odstąpieniu do umowy na podstawie wskazanej wyżej przesłanki zamawiający muszą każdorazowo rozważyć związane z tym ryzyka prawne. Jak wykazano wyżej, ryzyka te mogą zostać ograniczone w przypadku starannego sformułowania potencjalnie problematycznych postanowień umowy w tym zakresie, a także przewidzenie, już na etapie tworzenia projektu umowy, możliwych problemów związanych ze skorzystaniem z takiego uprawnienia.
W czym możemy pomóc?