Ustawodawca krajowy wdrażając do polskiego porządku prawnego nowe dyrektywy – klasyczną[1] oraz sektorową[2] w sposób szczegółowy i dość skomplikowany uregulował kwestię udzielania zamówień mieszanych.
Czym są zamówienia mieszane? Pod tym pojęciem należy rozumieć takie zamówienia, które obejmują różny rodzaj zamówień (dostawy, usługi czy roboty budowlane) lub podlegają odrębnym reżimom prawnym (zamówienia klasyczne, sektorowe czy w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa), a także zamówienia wyłączone spod regulacji PZP.
Co powinien zrobić zamawiający chcąc udzielić zamówienia mieszanego? W pierwszej kolejności powinien ustalić, czy przedmiot zamówienia może zostać podzielony (w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych) czy też nie. Ocena w tym zakresie powinna zostać dokonana w sposób obiektywny i ma kluczowe znaczenie w kontekście stosowania odpowiednich przepisów PZP.
Jak wskazano w motywie 11 preambuły nowej dyrektywy klasycznej ustalenia należy dokonywać dla indywidualnych przypadków, uwzględniając nie tylko wyraźne lub domniemane zamiary instytucji zamawiającej co do traktowania poszczególnych aspektów składających się na zamówienie mieszane jako niemożliwych do rozdzielenia, lecz także obiektywne dowody mogące uzasadnić te zamiary i potwierdzić potrzebę udzielenia jednego zamówienia publicznego.
Kiedy przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony? Choćby w sytuacji, gdy zamawiający zamierza udzielić zamówienia na budowę jednego budynku, którego część ma być użytkowana bezpośrednio przez daną instytucje zamawiająca, a inna część użytkowana na zasadzie koncesji poprzez udostepnienie parkingu publicznego.
Jednak przykładów zamówień mieszanych, których przedmiot jest niepodzielny jest znacznie więcej. Będzie to choćby zamówienie na dostawę systemu roweru miejskiego wraz z jego uruchomieniem oraz świadczeniem usług zarządzania i utrzymania. Usługami takimi mogą być w szczególności: zawieranie umów z reklamodawcami, dokonywanie rozliczeń, napraw czy wymiany elementów systemu czy też usługi magazynowania rowerów w okresie zimowym. W tym przypadku względy ekonomiczne i organizacyjne przemawiają za przyjęciem, że mamy do czynienia z zamówieniem niepodzielnym.
Które przepisy powinien w takiej sytuacji zastosować zamawiający? Zgodnie z art. 5f PZP jeżeli przedmiot zamówienia nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi.
W przypadku wskazanego wyżej systemu roweru miejskiego należy przyjąć, że głównym przedmiotem zamówienia będzie dostawa, natomiast usługi utrzymania i zarządzania mają w tym wypadku charakter posiłkowy.
[1] Dyrektywa 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.
[2] Dyrektywa 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE.
