Czy prezentacja lub testowanie dostarczonej przez wykonawcę próbki jest jawne?

Powszechną praktyką jest żądanie przez zamawiających złożenia w prowadzonym postępowaniu próbek, niezależnie od ich charakteru i funkcji. Próbka może bowiem stanowić kryterium oceny ofert w np. kryterium jakościowym bądź pełnić inną rolę, mianowicie potwierdzać zgodność oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego.

W kontekście tej drugiej roli warto wskazać na treść § 13 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który stanowi iż, w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.

Zamawiający może badać próbkę samodzielnie, bądź wymagać jej zaprezentowania przez wykonawcę. Zaprezentowanie może polegać na przykład na przetestowaniu określonych funkcjonalności sprzętu zgodnie ze scenariuszem testowym opisanym przez zamawiającego, czy też przedstawieniu poprawności działania sprzętu w określonym środowisku.

Na gruncie powyższego pojawia się pytanie, czy wykonawca ma prawo uczestniczyć w procedurze testowania próbek innego oferenta? W dotychczasowym orzecznictwie pojawiały się różne głosy. Choćby w wyroku z dnia 7 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2706/14, Izba wskazała, że

„Testy działania próbki są jawne, chyba że wykonawca zastrzeże iż próbka objęta jest tajemnicą przedsiębiorstwa przy składaniu oferty. W razie takiego zastrzeżenia, udział w badaniu działania próbki mogą brać tylko przedstawiciele wykonawcy i zamawiającego, bez udziału osób postronnych. W przypadku braku stosownego zastrzeżenia udział w testach mogą brać również inni wykonawcy. Przy czym ich udział miał mieć charakter bierny to jest miał polegać na obserwacji.”