Czy spółki shared service w grupach energetycznych powinny stosować PZP?

W wyroku z 5 października 2017 roku (C-567/15) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) analizuje status prawny podmiotu zależnego od instytucji zamawiającej (np. spółki w grupie kapitałowej), którego istotna część przychodów pochodzi z realizacji zamówień wykonywanych na rzecz spółki matki*. Nowa interpretacja z dużym prawdopodobieństwem rozszerzy krąg podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp).

Krąg podmiotów zobowiązanych do udzielania zamówień publicznych został zdefiniowany w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych. W katalogu (zawartym w art. 3 ust. 1) ustawodawca nie wymienia spółek Skarbu Państwa. Wskazuje natomiast na obowiązek stosowania Pzp przez tzw. instytucje zamawiające, w tym podmioty prawa publicznego. podmioty te, szerzej definiowane w dyrektywach zamówieniowych (klasycznej 2014/24/UE oraz sektorowej 2014/25/UE), w polskiej ustawie ogólnie określane są mianem „osób prawnych, utworzonych w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (…)” – art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Wykładnia definicji instytucji zamawiającej w odniesieniu do konkretnego podmiotu (np. spółki z grupy kapitałowej) wymaga zwykle odwołania się do prawa wspólnotowego, przez co w praktyce okazuje się zadaniem trudnym. Skutki błędnego wyłączenia obowiązku stosowania Pzp są natomiast poważne – mogą powodować nieważność umów oraz uruchamiają ryzyko nakładania kar przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Wiele wskazuje, że niedawne orzeczenie TSUE w sprawie C-567/15 wydane w trybie prejudycjalnym zweryfikuje obecnie przyjmowany sposób rozumienia pojęcia instytucji zamawiającej. W wyroku tym TSUE analizuje status prawny podmiotu zależnego od instytucji zamawiającej (np. spółki w grupie kapitałowej), którego istotna część przychodów pochodzi z realizacji zamówień wykonywanych na rzecz spółki matki. Ponadto TSUE wyjaśnia, czy na status spółki zależnej ma wpływ wartość usług świadczonych w ramach transakcji typu in-house (transakcji wewnętrznych) na rzecz instytucji zamawiającej, będącej założycielem spółki zależnej.

Przepisy dyrektyw zamówieniowych wskazują, że za „podmiot prawa publicznego” (instytucję zamawiającą) może zostać uznany wyłącznie podmiot, który: