W jednym z niedawnych wyroków1, KIO analizowała dopuszczalność zastosowania instytucji poświadczenia notarialnego do składania oświadczenia JEDZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stan sprawy nie dotyczył wprawdzie JEDZ-a składanego dla wykonawcy, lecz dla podmiotu trzeciego, który udostępniał swoje zasoby w postępowaniu.
Oświadczenie JEDZ dla podmiotu trzeciego
Warto zaznaczyć, że przepisy PZP wyraźnie przewidują formę jaką winno otrzymać oświadczenie JEDZ. Zgodnie bowiem z art. 10a ust. 5 PZP zarówno oferty jak i oświadczenia JEDZ sporządza się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Co natomiast z JEDZ-ami dla podmiotu trzeciego? W myśl art. 25a ust. 3 pkt 1 PZP wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu w postępowaniach powyżej progów unijnych składa także JEDZ-e dotyczące tych podmiotów. Co ważne, takie JEDZ-e powinny zostać podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania podmiotów trzecich.
Elektroniczne poświadczenie przez notariusza
W sprawie rozpatrywanej przez Izbę, oświadczenie JEDZ zostało pierwotnie sporządzone w formie papierowej i podpisane własnoręcznie przez reprezentanta podmiotu trzeciego. Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie (poświadczony) nie przez podmiot trzeci, lecz przez notariusza. W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej zamawiającemu.
Czy można zatem przyjąć, ze JEDZ dla podmiotu trzeciego został prawidłowo sporządzony w formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tak jak wymaga tego art. 10a ust. 5 PZP? Czy kwalifikowany podpis elektroniczny notariusza może niejako zastąpić podpis elektroniczny reprezentanta podmiotu trzeciego?
W pierwszej kolejności warto wskazać, że w myśl art. 97 § 2 Prawa o notariacie2
„Elektroniczne poświadczenie zgodności odpisu, wyciągu lub kopii z okazanym dokumentem notariusz opatruje kwalifikowanym podpisem elektronicznym”.
Notariusz nie kreuje ani oświadczenia woli stanowiącego ofertę, ani oświadczenia wiedzy stanowiącego JEDZ, a jedynie poświadcza zgodność sporządzonej wtórnie kopii czy odpisu z okazanym mu dokumentem. Analizując sprawę Izba uznała zatem, że czynność notariusza polegająca na poświadczeniu za zgodność z okazanym dokumentem nie naprawia wad co do formy takiego dokumentu, w tym w zakresie podpisu.
Skoro przepisy PZP nie dopuszczają, aby oferta czy JEDZ mogły być złożone w innej formie niż w oryginale, to przedłożenie oświadczenia JEDZ-a bez kwalifikowanego podpisu elektronicznego podmiotu trzeciego należy uznać za nieprawidłowe.
1 Wyrok KIO z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2270/19
2 Ustawa z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie (Dz.U.2019.540 t.j. z dnia 2019.03.22)
W czym możemy pomóc?