W przypadku ubiegania się o uzyskanie zamówienia przez kilku wykonawców wspólnie, wykluczenie na okres dwóch lat z uwagi na zaistnienie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP będzie dotyczyć wyłącznie tego wykonawcy z grupy, który dopuścił się wprowadzenia zamawiającego w błąd. Inni wykonawcy z grupy nie będą podlegać wykluczeniu, pod warunkiem oczywiście, że nie wiedzieli o błędzie. Taki wniosek płynie z wyroku Wielkiej Izby Trybunału Sprawiedliwości (C-927/19), wydanego w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne zadane przez sąd najwyższy Litwy 7 września 2021 r.
Prawne podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania
Jedną z fakultatywnych podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacja, w której wykonawca „(…) w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa:
- wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, dotyczących braku podstaw do wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- lub zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP)”.
Cytowany przepis implementuje przepis art. 57 ust. 4 lit h Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: Dyrektywa), zgodnie z którym „Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy który był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 (…)“.
Wątpliwości dotyczące wykluczania członka konsorcjum
Sąd Najwyższy Litwy zadał pytanie prejudycjalne, dotyczące wykluczenia w sytuacji gdy o udzielenie zamówienia ubiega się wspólnie kilku wykonawców, a zarzut dotyczy tylko jednego z nich. Chodziło o sytuację, w której:
- jeden z wykonawców składających ofertę, wprowadził zamawiającego w błąd przy dostarczaniu informacji, które były wymagane do weryfikacji podstaw wykluczenia lub spełniania kryteriów kwalifikacji przez grupę;
- pozostali wykonawcy, wchodzący w skład grupy, nie wiedzieli o wprowadzeniu w błąd.
Sąd najwyższy Litwy chciał ustalić, czy w powyższej sytuacji środek w postaci wykluczenia ze wszelkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego może zostać nałożony na wszystkich członków owej grupy, czy tylko na wykonawcę winnego wprowadzenia w błąd.
Rozstrzygnięcie Trybunału
Trybunał stanął na stanowisku, że wykluczenie powinno dotyczyć jedynie wykonawcy, który wprowadził zamawiającego w błąd, nie zaś pozostałych wykonawców wchodzących w skład grupy. Wykluczenie wszystkich wykonawców byłoby sprzeczne z art. 63 ust. 1 Dyrektywy.
Trybunał zwrócił uwagę, że w przypadku polegania na zdolności innych podmiotów, zamawiający stwierdzając, że podmiot użyczający zasoby podlega wykluczeniu na podstawie art. 57 Dyrektywy, może wymagać by wykonawca zastąpił ten podmiot innym. Instytucja zamawiająca powinna jednak najpierw umożliwić podmiotowi udzielającemu zasobów wykazanie, że z uwagi na zastosowanie środków naprawczych w celu usunięcia nieprawidłowości, nie podlega on wykluczeniu. Taka interpretacja zapewnia skuteczne stosowanie przepisu art. 57 ust. 6 Dyrektywy, stanowiącego podstawę do uniknięcia przez wykonawcę wykluczenia z postępowania w przypadku, gdy wykaże on swoją rzetelność, mimo istnienia podstawy wykluczenia. Dodatkowo, jest ona zgodna z zasadą proporcjonalności, z której wynika, że wdrożenie przepisów Dyrektywy nie powinno wykraczać ponad to, co jest niezbędne w celu jej wdrożenia.
Znaczenie wyroku Trybunału
Wytyczne Trybunału zawarte w wyroku, pomogły litewskiemu sądowi rozstrzygnąć wątpliwość czy wszyscy wykonawcy z grupy, z której jeden z wykonawców dopuścił się wprowadzenia w błąd zamawiającego, powinni zostać wpisani do prowadzonego na Litwie wykazu usługodawców, którzy przedstawili nieprawdziwe informacje. Na Litwie taki wpis skutkuje wykluczeniem z przetargów na 1 rok.
Wyrok również dla polskich zamawiających. Wykluczenie na okres dwóch lat z uwagi na zaistnienie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP powinno dotyczyć wyłącznie tego wykonawcy z grupy, który dopuścił się wprowadzenia w błąd zamawiającego. Inni wykonawcy z grupy nie będą podlegać wykluczeniu, pod warunkiem oczywiście, że nie wiedzieli oni o wprowadzeniu w błąd.
