W myśl art. 62 ust. 1 pkt 4 PZP Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zamawiający, powołując się na powyższą przesłankę powinien wykazać, że mimo zachowania należytej staranności nie mógł obiektywnie przewidzieć wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność pilnej realizacji zamówienia. Dodatkową przesłanką udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia jest obiektywna niemożność zachowania terminów określonych dla trybów konkurencyjnych.
W jednym z niedawnych postępowań prowadzonych przez GDDKiA w przedmiocie kontynuacji robót związanych z budową autostrady jeden z wykonawców zarzucił zamawiającemu, że ten skorzystał z trybu negocjacji bez ogłoszenia w sposób niedozwolony (por. wyrok z dnia 31 maja 2019 r., sygn. akt: KIO 904/19). Zamawiający uzasadniając wszczęcie postępowania w tym trybie wskazał bowiem, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia była spowodowana nienależytym i nieterminowym wykonaniem zobowiązań przez wykonawcę w związku z realizacją poprzedniego kontraktu, które to okoliczności legły u podstaw odstąpienia przez zamawiającego od realizacji umowy. Odwołujący argumentował natomiast, że odstąpienie od umowy nie stanowi okoliczności, której nie można było przewidzieć. Ponadto podnosił, że roboty zlecone w ramach nowego zamówienia nie mają charakteru pilnego, bowiem nie są to prace zabezpieczające.
Rozpoznając sprawę Izba przyjęła jednak, że pilny charakter może dotyczyć choćby takich aspektów jak konieczność zapobiegnięcia szkodzie w majątku (zakończenia robót w celu uniknięcia degradacji wykonanych obiektów i elementów), ochrony zdrowia i życia, bezpieczeństwa ruchu drogowego czy nawet samych aspektów ekonomicznych w postaci ograniczenia dodatkowych kosztów.
W zakresie przesłanki dotyczącej braku możliwości przewidzenia przyczyn pilnego udzielenia zamówienia, skład orzekający wskazał, że nie można utożsamiać wyjątkowej sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe, lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie nie mogą zakładać i nie mogą planować. W tym zakresie KIO wskazała, że „(…) nikt, podpisując umowę w dobrej wierze (tym bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie od umowy odstąpić. Uwzględnia się taką możliwość w umowie, niemniej jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie.” W uzasadnieniu wyroku podkreślono, że zakładanie z góry, że dojdzie do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy podważa sens udzielenia zamówienia i poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu.
