Czy można powierzyć realizację całości zamówienia podwykonawcy?

Poszukując odpowiedzi na pytanie o dopuszczalność powierzenia realizacji całości (a nie jedynie części) zamówienia podwykonawcy należy w pierwszej kolejności sięgnąć do definicji samego podwykonawstwa. Zgodnie z art. 2 pkt 9b) PZP przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą). Natomiast w przypadku zamówień na roboty budowlane także pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami. Podwykonawstwo stanowi więc formę bezpośredniej realizacji części zamówienia przez podmiot nie będący wykonawcą.
Jak wskazuje się w orzecznictwie „część zamówienia” to wyodrębniony fragment z całości przedmiotu zamówienia. Zatem umowa o podwykonawstwo będzie obejmować tylko takie umowy, które dotyczą świadczeń możliwych do wyodrębnienia w treści opisu przedmiotu zamówienia, bądź też świadczeń służących wykonaniu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji za część zamówienia nie należy uznawać umów wyłącznie powiązanych z przedmiotem zamówienia, ale niesłużących do jego realizacji (co do zasady usługi ubezpieczeniowe, księgowe, kredytowe)[1].
Dopuszczalność powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy budzi wątpliwości zarówno KIO, jak i ekspertów w zakresu zamówień publicznych. Ci, którzy opowiadają się za możliwością powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy, argumentują, że w sytuacji, gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub odpowiednio prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w przypadku dostaw (art. 36a ust. 2 PZP), wykonawca ma swobodę korzystania z podwykonawców. W ich ocenie powyższego nie wyklucza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 PZP, który stanowi o możliwości powierzenia wykonania „części zamówienia” podwykonawcy.
Zwolennicy stanowiska odmiennego argumentują, że dopuszczenie możliwości zlecenia całości zamówienia podwykonawcy powodowałoby obejście zasady wyrażonej w art. 7 ust. 3 PZP. W myśl tego przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie przepisami ustawy. Jednoznacznie za brakiem możliwości powierzenia całości zamówienia KIO opowiedziała się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 r., sygn. akt KIO/KU 67/16. Wskazano wówczas, że:

„z przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Z kolei przepis art. 36a ust. 2 ustawy Pzp daje zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania określonych części zamówienia przez wykonawcę, jednakże brak takiego zastrzeżenia, w ocenie Izby, nie powoduje, że możliwe jest wtenczas wykonanie całości zamówienia przez podwykonawcę, bowiem to sprzeciwiałby się treści przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”