Co zrobić, gdy zamawiający dokonuje czynności niezgodnie z żądaniem uznanego poprzednio odwołania?

Zamawiający może uznać zarzuty odwołania w części lub w całości. Skutkiem takiego uznania jest umorzenie postępowania przez Izbę (odpowiednio w części lub w całości). Izba umorzy postępowanie wyłącznie jeżeli po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden z wykonawców lub wprawdzie przystąpił, ale nie wniósł sprzeciwu wobec uznania odwołania. W takiej sytuacji nie dochodzi do merytorycznego rozpoznania zarzutów przez Izbę, a zamawiający powinien dokonać dalszych czynności zgodnie z żądaniem odwołującego się wykonawcy. Dla przykładu, gdy zarzuty odwołania dotyczą postanowień SIWZ – zamawiający powinien dokonać ich modyfikacji, zgodnie z tym, o co wnosił odwołujący. Natomiast gdy zarzuty dotyczą badania i oceny ofert, zamawiający powinien unieważnić poprzednią i powtórzyć zaskarżoną czynność. Problem pojawia się gdy zamawiający dokonuje czynności niezgodnie z żądaniem uznanego uprzednio odwołania.

Jeśli podjęte przez zamawiającego czynności są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym przez niego odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie ma prawo zaskarżyć te czynności do KIO. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, nie jest wystarczające jedynie wskazanie, że zamawiający postąpił sprzecznie z uznanym uprzednio zarzutem.  Wykonawca musi bowiem wykazać, iż działanie zamawiającego jest sprzeczne z ustawą PZP, a zatem, że narusza obowiązujące przepisy. Konieczne  jest zatem wykazanie zasadności żądań odwołania, a nie jedynie postąpienia sprzecznie z uznanymi zarzutami. Podobnie orzekła Izba w wyroku z dnia 12 września 2018 r. sygn. akt KIO 1729/18, wskazując, że:

„(…) ustawa Pzp nie przewiduje możliwości, ażeby Izba nakazała zamawiającemu dokonanie czynności zgodnie z wnioskami odwołania jedynie na podstawie tego, że uprzednio zamawiający uwzględnił odwołanie. Art. 192 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje możliwość nakazania wykonania bądź powtórzenia czynności zamawiającego w sytuacji uwzględnienia odwołania – a zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp dla uwzględnienia odwołania koniecznym jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Odwołujący zatem, nawet w przypadku niewykonania przez Zamawiającego obowiązku z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, musi wykazać w postępowaniu przed Izbą naruszenie przepisów ustawy uzasadniające nakazanie dokonania czynności zmierzających do usunięcia naruszenia ustawy. Izba nie może oprzeć się jedynie na okoliczności uwzględnienia przez Zamawiającego uprzednio wniesionego odwołania, bowiem owo odwołanie nie zostało przez Izbę merytoryczne zbadane, jego zasadność nie została oceniona.”