Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu – ich wielkość,znaczenie, zakres przedmiotowy – musi mieć na względzie konkurencyjne i przeciwstawne interesy tj. zasadę zakazu dyskryminacji nakazującą poszanowanie uczciwej konkurencji w interesie i w stosunku do wykonawców oraz przesłankę prowadzącą do dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko takich wykonawców, których posiadana wiedza i doświadczenie zapewniają należyte wykonanie zamówienia. Zamawiający nie może przy tym żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, to zatem takie warunki, które nie są nadmierne i zbyt wygórowane w stosunku do tego przedmiotu (por. Wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., KIO 262/17).
Czy ustalenie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w postaci legitymowania się doświadczeniem w budowie obiektu, o specyficznym źródle finansowania takim jak finansowanie ze środków unijnych może zostać uznane za nieproporcjonalne i ograniczające uczciwą konkurencję? Sprawą taką zajmował się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2545/15, gdzie rozważał, czy dopuszczalne jest postawienie takiego warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Prowadzone prze zamawiającego postępowanie dotyczyło m.in. wykonywania czynności inwestora zastępczego w ramach inwestycji budowlanej. Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w budowie obiektu finansowanego ze środków unijnych. NSA stwierdził, iż tak ujęty warunek udziału nie mieści się w warunkach określających zdolność do wykonania zamówienia i ogranicza krąg wykonawców, którzy dysponują koniecznym potencjałem technicznym, ludzkim oraz doświadczenia w prowadzeniu inwestycji – tyle że finansowanych ze środków krajowych. Sąd ten podkreślił, iż w rzeczywistości określonej przynależnością Polski do Unii Europejskiej prowadzenie inwestycji ze środków unijnych nie jest rzadkością i nie tworzy po stronie wykonawców takich inwestycji szczególnych umiejętności, poza świadomością, że inwestycja jest realizowana w warunkach współfinansowania.
Co istotne, zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasada proporcjonalności oznacza przede wszystkim takie ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji czy kryteriów oceny ofert, które nie jest nadmierne i zapewnia udział w postępowaniu jak najszerszego kręgu podmiotów dających gwarancję należytego wykonania zamówienia.
Zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 22 ust. 1a PZP zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
