Prawo zamówień publicznych przyznaje zamawiającym możliwość określenia istotnych postanowień przyszłej umowy i podania ich do wiadomości wykonawców, którzy poprzez złożenie oferty w postępowaniu akceptują te postanowienia. Wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne jej warunki lub istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, stanowią, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP, obligatoryjny element specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niekiedy zamawiający wymagają złożenia wraz z ofertą parafowanego przez wykonawcę wzoru umowy stanowiącego załącznik do SIWZ. Czy praktyka taka jest prawidłowa? Zdecydowanie nie.
Przede wszystkim warto zauważyć, że w myśl art. 25 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Przy czym zgodnie z powyższym przepisem zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert, oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia.
Parafowany wzór umowy nie mieści się w kategorii powyższych oświadczeń i dokumentów, stanowi on bowiem element specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Żądanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożenia parafowanego wzoru umowy wraz z ofertą stanowi zatem naruszenie przepisów PZP – nie jest to bowiem dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Tym bardziej zamawiający nie ma prawa wzywać o uzupełnienie takiego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PZP ani odrzucić oferty wykonawcy z powodu jego nieprzedłożenia.
Co ważne, brak załączenia parafowanego wzoru umowy do oferty nie może być w żadnym wypadku uznany za niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP. O zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia przesądza bowiem porównanie wymagań opisanych przez zamawiającego w specyfikacji, z treścią oferty w zakresie, w jakim wykonawca opisał przedmiot oferowanego świadczenia. Zatem dotyczy to ewentualnych niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu.
W konsekwencji podstawą odrzucenia oferty z powodu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP może być jedynie niezgodność oferty z postanowieniami specyfikacji, o charakterze merytorycznym, a nie formalnym.
