Pozytywnie w sprawie możliwości wystąpienia przez wykonawcę o zwrot wadium bezpośrednio do sądu cywilnego, z pominięciem Krajowej Izby Odwoławczej, wypowiedział się Sąd Najwyższy w wydanym w dniu 12 lutego 2014 r. postanowieniu o sygn. akt: IV CSK 291/13.
Sąd Najwyższy, rozstrzygając zawisłą przed nim sprawę, wskazał, iż w przypadku gdy wykonawca nie kwestionuje wykluczenia go z przetargu, a jedynie podważa zasadność odmowy zwrotu wadium, to w takim przypadku właściwą drogą postępowania jest sądowe dochodzenie „roszczenia o zwrot wadium bez konieczności czy potrzeby uprzedniego wykorzystywania przez powoda środków ochrony prawnej przewidzianych w pzp.”.
W ocenie Sądu Najwyższego środki ochrony prawnej przewidziane w Ustawie – Prawo zamówień publicznych mają zastosowanie jedynie w sytuacji gdy zostały naruszone przepisy tejże ustawy, co miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Stan faktyczny, w którym wykonawca nie podważa dokonanego przez zamawiającego wykluczenia, a jedynie zasadność zatrzymania wadium, nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, i w efekcie na wynik postępowania.
W uzasadnieniu skład orzekający podkreślił, iż art. 192 ust. 2 Ustawy – Prawo zamówień publicznych „nie przewiduje możliwości wydania przez KIO. rozstrzygnięć odnoszących się bezpośrednio do żądania zasądzenia od zamawiającego na rzecz wykluczonego wykonawcy zatrzymanego wadium, co czyni wątpliwym cel wnoszenia oraz skuteczność odwołań opartych jedynie na argumencie bezpodstawności zatrzymania wadium, a to wobec braku wpływu czynności zatrzymania wadium na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”.
Ponadto w postanowieniu wyjaśniono, iż przyjęcie koncepcji, że konieczność domagania się przez wykonawcę zwrotu wadium w trybie Ustawy – Prawo zamówień publicznych skutkowałoby „pozbawieniem jakiejkolwiek ochrony prawnej uczestników postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartości niższej od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. Stosownie bowiem do art. 180 ust. 2 p.z.p. odwołanie przysługuje w takich przypadkach tylko wobec czynności w przepisie tym wymienionych, a więc wobec wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę, opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty odwołującego. W przypadku kwestionowania wyłącznie zatrzymania wadium wykluczony uczestnik pozbawiony zostałby w przypadku wskazanych zamówień możliwości zarówno zaskarżenia tej czynności do KIO., jak i przy przyjęciu poglądu Sądu Apelacyjnego – także wniesienia pozwu do sądu powszechnego.”.
Zdaniem Sądu równie istotnym argumentem przesądzającym o tym, iż Wykonawca wykluczony z postępowania może domagać się zwrotu wadium bezpośrednio na drodze sądowej jest brak w Ustawie – Prawo zamówień publicznych regulacji, które uzależniałby możliwość wniesienia sprawy pod rozstrzygniecie sądu powszechnego dopiero po uprzednim wyczerpaniu drogi postępowania przez KIO.
