Preferencje unijne

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obowiązek ten nie jest na gruncie PZP limitowany przez okoliczność przynależności państwowej wykonawcy.

Przeciwnie, z zasady równego traktowania wykonawców wywieść należy zakaz dyskryminacji podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia ze względu na ich siedzibę. Obowiązek równego traktowania odnosi się bowiem na równi do wykonawców krajowych i zagranicznych. Związane jest to głównie z faktem, że wykonawcy zagraniczni mogą uczestniczyć w obrocie gospodarczym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej.

W art. 22 ust. 1 PZP ustawodawca zdefiniował ramy, w jakich zamawiający może się poruszać, ustalając warunki udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie konkretnego zamówienia. Zgodnie z tym przepisem o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące:

1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2. posiadania wiedzy i doświadczenia;
3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi
4. wykonania zamówienia;
5. sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający konkretyzuje warunki udziału wskazane w art. 22 ust. 1 PZP, wskazując sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Jak się powszechnie przyjmuje w doktrynie i orzecznictwie, zamawiający nie może natomiast konstruować dodatkowych warunków, które odnosiłyby się do okoliczności innych, niż wskazane w art. 22 ust. 1 PZP.

Art. 22 ust. 1 PZP nie zawiera regulacji, która zezwalałaby zamawiającemu na konstruowanie warunku udziału wykonawcy w postępowaniu, który odnosiłby się do okoliczności przynależności państwowej wykonawcy. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którym

„formułowanie rożnych warunków ze względu na różny status wykonawcy (formę prawną lub organizacyjną), jak również ze względu na okres prowadzenia działalności lub pochodzenie wykonawcy stanowi wprost naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy. Ze względu na wymagania zamawiającego organizacyjna lub prawna forma wykonawcy nie może mieć wpływu na dopuszczenie wykonawcy do udziału w postępowaniu. Takiego znaczenia, z obiektywnych względów, nie ma również okres prowadzenia działalności, okres funkcjonowania w danej branży lub miejsce pochodzenia wykonawcy.”¹

Należy zatem stwierdzić, że zamawiający co do zasady nie może ustalić warunku udziału w postępowaniu, który dotyczyłby pochodzenia wykonawcy z terenu Rzeczpospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Ustawodawca dopuszcza jednak – w odniesieniu do zamówień sektorowych – zastosowanie pewnych preferencji przedmiotowych odnoszących się do pochodzenia nie samego wykonawcy, a oferowanych przez niego towarów.

Instytucje preferencji wspólnotowych uregulowane została w art. 138c ust. 1 pkt 4 oraz art. 138c ust. 2 PZP.

Art. 138c. ust. 1 pkt 4) PZP stanowi, że zamawiający udzielający zamówienia sektorowego jest uprawniony do odrzucenia oferty, w której udział towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, nie przekracza 50 % – jeżeli przewidział to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie natomiast z brzmienie art. 138c ust. 2 PZP, jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej ze względu na to, że złożono dwie lub więcej ofert o takiej samej cenie lub przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie przewidziano odrzucenia oferty zgodnie z art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP, zamawiający wybiera ofertę, która nie mogłaby zostać odrzucona na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP. Ceny przedstawione w ofertach są takie same, jeżeli różnica między ceną najkorzystniejszej oferty a cenami innych ofert, które nie mogłyby zostać odrzucone na podstawie art. 138c ust. 1 pkt 4 PZP, nie przekracza 3 %.

Pierwszy rodzaj preferencji wspólnotowych ma aspekt czysto przedmiotowy, a ich weryfikacja następuje w oparciu o załączone do oferty dokumenty celne potwierdzające pochodzenie towarów. Drugi rodzaj preferencji wspólnotowych polega natomiast na uprzywilejowującym przeliczaniu cen ofert złożonych przez wykonawców.

Warto jednak podkreślić, iż zastosowanie przez zamawiającego jednego z dozwolonych rozwiązań w zakresie preferencji wspólnotowych wyłącza możliwość zastosowania drugiego sposobu preferowania towarów pochodzących z państw członkowskich Unii Europejskiej.

Reasumując, należy wskazać więc, iż zamawiający nie może konstruować warunków udziału w postępowaniu, które odnosiłyby się do okoliczności innych, niż wskazane w art. 22 ust. 1 PZP. Tym samym zamawiający nie może ustalić warunku udziału w postępowaniu, który dotyczyłby pochodzenia wykonawcy z Rzeczpospolitej Polskiej lub innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej.

Jednocześnie zamawiający sektorowi mogą zastosować w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego preferencje przedmiotowe odnoszące się nie samego wykonawcy, a do pochodzenia z państw członkowskich Unii Europejskiej lub państw, z którymi Wspólnota Europejska zawarła umowy o równym traktowaniu przedsiębiorców, oferowanych przez tego wykonawcę towarów.