Okoliczności umożliwiające zamawiającemu zatrzymanie wadium, zostały enumeratywnie określone w art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 PZP i obejmują takie zdarzenia jak choćby odmowa zawarcia umowy przez wykonawcę, niewniesienie zabezpieczenia czy zawinione niezłożenie dokumentów w postępowaniu. Konsekwencją braku wniesienia lub nieprawidłowego wniesienia wadium jest odrzucenie oferty wykonawcy w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.
Zamawiający, otrzymując wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, zobowiązany jest do każdorazowej analizy treści dokumentu gwarancji w celu ustalenia, czy gwarancja ta, obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium określone w ustawie PZP. Możliwość dysponowania wadium przez zamawiającego musi być pewna i jednoznacznie wynikać z postanowień gwarancji wadialnej. Oczywiście nie chodzi o to, że wykonawca musi złożyć dokument gwarancji, dosłownie cytujący wspomniane przepisy PZP, co do zasady wystarczające będzie brzmienie ogólne, jednak tak sformułowane, by nie ulegało wątpliwości, że gwarant jest zobowiązany do wypłaty w przypadku zaistnienia zdarzeń przewidzianych w art. 46 ust. 4a oraz 46 ust. 5 PZP.
Jeżeli jednak wykonawca decyduje się cytować w treści gwarancji przepisy PZP, powinien robić to uważnie i dokładnie – taki wniosek płynie z orzeczenia KIO z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18. W rozpatrywanej przez Izbę sprawie wykonawca przedłożył dokument gwarancji wadialnej, z której wynikało, iż bank (gwarant) zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłaty kwoty wadium po otrzymaniu od zamawiającego pisemnego żądania oraz pisemnego oświadczenia, stwierdzającego, iż:
„(a) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów i pełnomocnictw nie złożył ich w wyznaczonym terminie, chyba że wykaże on, iż niezłożenie dokumentów wynika z przyczyn nie leżących po jego stronie; lub (b) Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie; lub (c) Wykonawca, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; lub (d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy”.
Izba uznała, że szczegółowe wskazanie w dokumencie gwarancji przesłanek jej realizacji implikuje sposób dokonania wykładni tego dokumentu. W konsekwencji należało uznać, że dokument gwarancji nie obejmuje swoim zakresem przesłanki opisanej w art. 46 ust. 4a PZP, a dotyczącej niewyrażenia przez wykonawcę zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP. Wykonawca uniknąłby problemu, gdyby zamiast cytować w sposób niepełny przepisy ustawy, odwołał się ogólnie do poszczególnych jej artykułów. Wówczas treść dokumentu gwarancyjnego byłaby zgodna z wymogami zamawiającego.
Na marginesie warto wskazać także na kwestię związaną z wyjaśnianiem treści gwarancji. Odwołujący argumentował bowiem, że w przypadku, gdy treść gwarancji wadialnej wzbudzała wątpliwości zamawiającego, to powinien był on wezwać odwołującego do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 1 PZP. Także z tym stanowiskiem nie zgodziła się Izba, uznając, że do dokumentu gwarancji wadialnej, jako nie stanowiącego treści oferty, nie ma zastosowania powyższy przepis.
